法治之法與法治之制研究論文

導語：法治之法與法治之制研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

建立一個和諧有序的法治國家，是我國既定的目標追求。然而，與法治相關的理念無論在學理上、還是在實踐上仍顯混亂。誠如有些學者痛陳的那樣：“近十數(shù)年，國人倡言法治，談論民主，雖精神可嘉，終因游談無根，不能成就系統(tǒng)的理論，更難對中國社會發(fā)展產(chǎn)生深遠之影響”（注：梁治平、賀衛(wèi)方主編：《憲政譯叢？總序》，三聯(lián)書店1997年出版。）?？梢?，澄清法治基本理念，乃法治建設之必須，其中法治之法與法治之制關系的辨明，即是一例。

一、法治之法必能導致法治嗎？

中國百年法制變革的歷程表明，傾向于法治的仁人志士，往往對良法情有獨鐘。從清末立法始、中經(jīng)民國立法再到共和國八屆人大期間以平均28天立一部法律，都深刻表達著法學家和政治家關于“良法先行”的思想意識。然而，法律運行的邏輯卻并未遵循立法者的設定，法律的大量堆砌不但沒有給中國帶來法治的現(xiàn)實，而且整個20世紀是中國歷史上人治最為猖獗的時期之一。這必然啟示我們思考如下問題：法治之法（良法）必能導致法治嗎？

這是一個既需求諸實踐亦需求諸理論的問題。就實踐而言，除前述中國20世紀之大量立法并未帶來法治實效外，相關例證在國外也屢見不鮮。例如當今亞洲各國，幾乎毫無例外地標榜立憲主義，并以此為基礎制定了各式各樣的憲法（注：參見韓大元著：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學出版社1996年版。）。但真正奉行憲政者寥寥，從而使憲法帶有明顯的“未來政治計劃”的特征（注：參見［韓］韓泰淵著：《憲法研究》，轉(zhuǎn)見韓大元著：《亞洲立憲主義研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第229頁以下。）。憲法作為法治的規(guī)范母體并未帶來法治的制度母體-憲政，不正說明法治之法與法治之制的睽違嗎？何以法治之法并不必然導向法治？這需從法律和法制（法治制度）相結合的角度探討。

雖然，法治必以規(guī)范（良法）為前提，但法治不只是表證規(guī)范的概念，除良法規(guī)范外，與良法規(guī)范相配套的觀念、組織（主體）、行為、監(jiān)督等皆為法治之必需。因此，法治之法具有單面性、靜態(tài)性、機械性、獨在性；而法治之制則具有立體性、動態(tài)性、應變性、同構性。這必致兩者的實踐對接一旦失當，則法治之法無以呈現(xiàn)法治之制的情形。

第一，法治之法的單面性與法治之制的立體性可能造成兩者間的錯位。法治之法的單面性指的是它只反映或體現(xiàn)法治某一方面的要求，即法治對規(guī)則的要求，但規(guī)則的具備對于法治可能有兩種結果：其一是規(guī)則導致法治其它要素與之配套，表現(xiàn)為實有的法治；其二是規(guī)則未致法治其它要素與之配套，從而在法律與法治間出現(xiàn)錯位。這種錯位，又有兩種形成機制，要么法律違反法治，要么其它制度與法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一種立體性的存在，所謂立體性是指它由多方面要素結構而成，法律僅是這諸要素中的一種，雖然法律對其它諸要素-觀念、組織（主體）、行為、監(jiān)督等具有至上的調(diào)節(jié)功能，但當其它要素與法治之法間出現(xiàn)整體性錯位時，法治之法則徒喚奈何。

法治之法與法治之制間的這一矛盾，說明良法的制定只為法治的實現(xiàn)創(chuàng)造了一個最基本的條件。亞里士多德強調(diào)良法之外，守法對法治的重要性（注：參見［古希臘］亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學》，商務印書館1965年版，第199頁。），其啟示是深遠的。今天的法治論者可能對法治持有更多的見解（注：參見徐顯明：《試論法治構成要件》，《法學研究》1996年第4期。），但良法與該法必須被遵守永遠是法治的基本要求。當然法治之法與法治之制間的配套并不具有固定的模式。文化的差異、法治化程度的高低、政治和社會制度的相左以及經(jīng)濟發(fā)展水平的不同等等，皆是影響兩者配套的因素。但無論如何，倘法治之法未轉(zhuǎn)化為法治之制，所謂良法也只是提供給人們止渴的畫梅。

第二，法治之法的靜態(tài)性與法治之制的動態(tài)性可能造成兩者間的錯位。良法也罷，惡法也罷，作為規(guī)則，均是靜態(tài)的。只有使靜態(tài)的法律轉(zhuǎn)化為動態(tài)的法制，才能實現(xiàn)法律的應有效果，這對法治之法也不例外。但在現(xiàn)實中，兩者的錯位時有發(fā)生，以致當代法學在社會法學的深刻影響之下，把“活的法”視為真正的法，并以此為基礎，提出了與傳統(tǒng)良法法治觀，“硬法”（嚴格規(guī)則）法治觀相對應的“軟法”法治觀（注：參見嚴存生：《略論法制觀念的現(xiàn)代化》，載《法制現(xiàn)代化研究》第2卷，第204頁以下。）。尤其隨著后現(xiàn)代社會的到來，價值的多樣和規(guī)則的多元更為突出，究竟以國家制定的正式法律作為法治的基礎，還是以社會通行的非正式法律作為法治的基礎便日顯重要。如果秉承國家主義，則正式法律至上，不論其能否造就法治；如果秉承“社會”實用主義，則只要能造就法治的規(guī)則，便是法治之法，而不論其是否為國家確認。問題在于現(xiàn)代科技和信息的發(fā)展在為社會主體提供更好的自治條件的同時，也為國家權力提供了更方便的干預條件。論者往往只重前者，而對后者重視不足，以致“軟法治”觀念只是一種理論設想，而不是工業(yè)化時代及后現(xiàn)代社會的現(xiàn)實（注：蘇力認為：“如果不是將法制視為一種法典的集合，不是把法制視為某些機構的設置，那么所謂法制只是一種規(guī)范性的社會秩序，這種社會秩序從根本上看是形成的，是人們在社會生活磨合并體驗出來的，而不是按照理論構成的。”（蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第287頁）。蘇先生力倡者即為“軟法治”觀，盡管他表達了一定的道理，但這道理只是相對的，因為我們照例可以找到以理論建構規(guī)范性秩序的無數(shù)實例，并且各國實踐中通行的大率為后者。）。即使社會規(guī)范的應用，也與正式法律的寬容與否、寬容程度等息息相關。因此，現(xiàn)代國家對法治之制的追求，在根本上還有賴于正式法律。但正如前述，法律靜態(tài)性與法制動態(tài)性的固有矛盾使得無論按嚴格規(guī)則設制，還是按“活法”設制，兩者錯位的可能性總是存在，這更要求人們在注重法治之法時，同時注重它與法治之制的調(diào)適。

第三，法治之法的機械性與法治之制的可變性可能造成兩者間的錯位。機械性是法律固有的弊端之一（注：美國學者博登海默先生所謂法律的僵化性，其實即指機械性。參見［美］E？博登海默著，鄧正來等譯：《法理學—法哲學及其方法》，華夏出版社1987年版，第389頁以下。），即使良法也不例外。然而，法治之制與其動態(tài)性相適應，必須有應變性。倘若法治之制與法律一樣機械，則社會因此而僵化，實踐因此而停滯。但是，法治之制的應變性究竟至何種程度，才既能維護法律至上這一法治的基本原則，又能確保在嚴謹乃至機械規(guī)則調(diào)節(jié)下的法治其它要素的活力。這不但涉及理論的設定，更是一個實用性的制度技巧。在這方面，英美法系國家推行的判例法（法官創(chuàng)法）的實踐給我們提供了范例，法官作為機械法律與應變法治的聯(lián)系者，可以較好地解決兩者之間的錯位。但即使如此，要完全解決這一錯位，仍然是一種理想。因此，美國等西方國家，針對工業(yè)革命的發(fā)展和實踐中行政自由裁量權的急劇擴大，采取了堅定而又富有成效的法律變革，即以正當程序和嚴格規(guī)則相結合的方式調(diào)控行政自由裁量（注：參見笑俠：《論新一代行政法治》，載《外國法譯評》，1996年第3期。），從而把急劇變革的行政行為規(guī)范于法治的框架內(nèi)。法治之法的機械性與法治之制的應變性是一對永

恒的矛盾，因此，在實踐中如何保障兩者的對位也是一個常新的話題。如果不能較好地解決兩者的對位問題，則必然使良法與法治間出現(xiàn)錯位，從而使法治之法難以達致法治之制。

第四，法治之法的獨在性與法治之制的同構性可能造成兩者間的錯位。對于法治而言，與其相關的法律可以是一個獨在的系統(tǒng)，而法治之制的其它要素必須以法律規(guī)范為前提并與之保持同構，否則，便出現(xiàn)兩者的錯位。雖然，在那些具有良好法治傳統(tǒng)的國家，規(guī)則與其它制度的同構一般不存在問題，但事實并非全然如此。相反，法治其它要素對法律的沖擊在任何國家都是不爭的事實，比如前述行政自由裁量權曾對嚴格規(guī)則模式的沖擊，無過錯責任方式的客觀實存曾對過錯責任原則的沖擊，等等。如果說法治發(fā)達國家法律和法治間的這種錯位往往為其更好的同構提供了正向的指示的話，那么，在法治后進型國家，一旦法治的其它要素對法律形成沖擊，則每每形成法治系統(tǒng)的緊張，形成法治之法和法治之制度要求間的反向?qū)α?，其結果是活動的制度走向法治的反面，而只留下供人們探討和追思的獨在的法治之法。孫中山先生及其“臨時約法”給我們的就是這種啟示；當代中國法律規(guī)范的繁榮和與之配套的政治經(jīng)濟體制、主體觀念—行為模式、社會—政治組織架構的嚴重匱乏亦很能說明問題。因此，在法治后進型國家，如何解決法治之法和相關制度的同構問題，如何使法治之法的獨在性變成法治之制的同構性，是其走向法治之路時必須特別關注的問題。

綜上所述，實踐中法治之法無以導致法治之制的情形，是由兩者間的內(nèi)在矛盾決定的，然而，人類的智慧在于發(fā)現(xiàn)矛盾并解決它。針對法治之法與法治之制的矛盾，首先要解決的是法治之法需哪些與其配套的制度要素。

二、法治之法需要哪些配套制度要素？

雖然在現(xiàn)代社會里，與國家或政府相關的制度總是與法律緊密相聯(lián)的，以致在宏觀層面，法律與制度間到了難以分解的程度，然而，這絕不是說制度就是法律（注：從邏輯上講，法律既是一種制度，也是制度的一個要素，我們在本文中對法律的定位主要指后一情形。）。法律只是制度的基礎要素、前提要素和導向要素，但有了基礎、前提和導向，并不意味著制度的建立，正如有了土地、材料及圖紙，并不意味著房子已經(jīng)建立一樣。那么，法治之法究竟需要哪些與其配套的制度要素？筆者認為，這些要素有法治觀念、法治組織（主體）、法治行為和法治監(jiān)督四個方面。

第一，法治觀念。如果把法治之法的配套要素劃分為軟件和硬件兩方面的話，那么，法治觀念屬于軟件部分，其特點是既可存在于法律之前，或法律誕生過程中，亦可存在于法律之后。一般說來，超前存在的法治觀念常為社會精英階層所擁有，而在法治之法基礎上推廣的法治觀念則為大眾法治觀念（注：精英法律觀念主要指導立法；而大眾法律觀念主要支配守法、用法和行法。不過這只是個相對的劃界，尤其在當代主體素質(zhì)普遍提高的情形下。）。

對法治之法而言，法治觀念不僅是其催助劑，而且是其營養(yǎng)液。說其是催助劑，在于倘無超前的法治觀念，則法治之法難以產(chǎn)生，如沒有資產(chǎn)階級革命前夜的法治思想啟蒙，就沒有近現(xiàn)代資本主義法治；沒有近20年來中國法學界對法治的熱切呼喚，中國的法治化進程將更加困難。說其是營養(yǎng)液，則在于法治之法一旦沒有法治觀念的支持，則必是“死法”，而無法變成“活法”。這在目前我國雖制定了大量良法，但從因法治觀念的弱化而難以實現(xiàn)的困惑中可得明鑒。

法治觀念可分為法治的價值觀念和技術觀念兩個方面，其中價值觀念決定著法治之法的質(zhì)態(tài)方面，而技術觀念決定著法治之法的量態(tài)方面。雖然法治之法有其統(tǒng)一的、恒定的、放之四海而皆準的質(zhì)，但這并不意味著法治國家的法律無質(zhì)的區(qū)別，相反，要在世界各法治國家找出完全相同的法律則是困難重重的。同樣，法治之法也有天下同理的度量標準，但這并不意味著世界各國在法治之量態(tài)標準方面的完全同一，其中最明顯的則是大陸法系國家和英美法系國家運用截然不同的法律技巧成功地進行著各自的法治建設。這種法治觀念在不同國家的差異也正是這些國家法治的特點所在。如果法治之法和法治觀念在一個國家相匹配，則該國的法治之路事半功倍；反之，則事倍功半。

第二，法治組織（主體）。主體是人類一切活動的主導，也是其目的，法治作為人類活動的一種模式，既離不開主體推動，也必須以主體為目的。與法治觀念相對，法治組織（主體）是法治之法的硬件。與法治之法配套的法治主體，必須是法律化的主體。所謂法律化的主體，是指社會上實存的組織或人取得法律上的資格，即取得法人資格或自然人的法律資格。在現(xiàn)代社會，法治主體實際上存在著組織化的主體和非組織化的主體兩個方面，其中組織化主體更具有主導性，雖然不少學者認為隨著信息化的發(fā)展和網(wǎng)絡技術的日趨發(fā)達，未來社會中人們的行為更趨個體化（注：其中最典型的是美國未來學家托夫勒在《第三次浪潮》等書中的論述。1997年隨著科技（包括人工智能計算機）的突破性發(fā)展，使中國新聞界也加強了相關論點的宣傳。），從而使組織化主體的地位下降。但筆者認為，這只是組織化主體的一種模式變遷，而不是組織化主體功能的弱化。事實上，現(xiàn)代科技的發(fā)展，更加強化了組織化主體的功能，即個體對組織化主體的依賴性日益增加，而不是相反。例如在信息網(wǎng)絡化社會中，一旦網(wǎng)絡出錯、信息失靈，則個人的行為將無所適從。

但是，組織化主體的主導作用并不意味著其是法治之法的目的，相反，并不占法治主導地位的個體主體，從來是法治的目的。如果組織化主體最終不能實現(xiàn)個體的要求和期望，那么，它便是背離法治之價值宗旨的組織，就不是與法治之法相配套的組織。

從原生意義上講，與法治之法配套的法治組織只能存在于法律之后，在法律之先存在的組織，倘未得到該法律的認可，就是法律取締的對象，而不是法治之法的同構體。而作為個人的非組織化的主體，即便未得到法治之法的認可，也不是其可以取締的對象。造成這種情形的根本原因，是因組織化主體的工具性和個體主體的目的性之所致。

第三，法治行為。主體行為是法律調(diào)節(jié)的最基本的對象（注：對此，最典型的是馬克思的論述：“對法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象……”（參見《馬克思恩格斯全集》第1卷，第16頁以下）。這只是從制裁意義上講的，我們認為，倘從保護和放任的意義上講，思想照例是法律的調(diào)整對象。），依法律行為也是法治的基本要素。法治之法要轉(zhuǎn)化為法治之制，其關鍵環(huán)節(jié)就在于依法行為。

法治行為雖然也是與法治之法相配套的制度硬要素，但因其自身的活動性，使它成為連接法治之法與法治主體、表現(xiàn)法治觀念與法治監(jiān)督的關鍵所在。如果人們的行為與法治之法不配套，那么，設置法治的其它要素則為徒然。

從應然性講，法治行為必須合法，才能與法治之法相對應，然而，在法律運行的實踐中，往往是違法行為與合法行為并在，這就需要法律的適時和恰當調(diào)節(jié)。如果法律不能導引合法行為，則無法治之制；同樣，如果法律不能制裁違法行為，亦無法治之制。主體行為與法律的相契性，是從法治之法到法治之制的基本動力。但這種境界的實現(xiàn)，既有賴于法律觀念與法律之間的調(diào)適，更有賴于主體對依法行為之道路感的增強（注：從本質(zhì)講，依法行為，不論是運用權利還是履行義務，均是具有道德義務性的行為。對后者人們易理解，對前者卻理解不足，但只要看看德國法學家耶林的著作《為權利而斗爭》就會明白。參見該文中譯本，載《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第12頁以下。）。

法治行為也只能產(chǎn)生在法律之后，沒有法治之法，便無相關的法律行為，存在于法律之前的行為，并不是法律調(diào)節(jié)的當然對象，因此，法治之法一般要求其頒布后的主體行為與它同構。如果在法律頒布后，主體行為未保持與法律的同構，則法治之法仍未轉(zhuǎn)化為法治之制。世界法治史的實踐表明，凡是法治化程度較高的地方，人們依法行為（包括運用權利和遵守義務）的程度較高；相反，凡是法治化程度較低的地方，人們依法行為的程度必低。當代中國法治建設的核心，已從立法的嚴重不足轉(zhuǎn)向主體依法行為的嚴重不足，這既包括公權主體-國家機關依法行為的嚴重不足，也包括其他主體依法行為的嚴重不足。要使法治之法轉(zhuǎn)向法治之制，則必須克服這一情形。

第四，法治監(jiān)督。監(jiān)督是法治之法的基本保障和必須要素。從廣義講，法律即監(jiān)督，法治之法即為實施監(jiān)督的標準和規(guī)則，它源自人性的不完善，法律就是人性不完善的救濟措施和導人向善的監(jiān)督機制（注：自基督教以來，“原罪”觀念一直是西方法律的理念之一，也是求贖的根本方式。參見張中秋著：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1991年版，第157頁以下。）。然而，狹義的監(jiān)督在法學上僅指對公權主體之行為的監(jiān)督，作為法治要素之一的法治監(jiān)督也僅指后者。

法治監(jiān)督的根據(jù)和標準只能是法治之法的規(guī)定和要求，其對象是權力運行，其目的是權力行使的合法性和正當性。為何權力運行必須監(jiān)督？對此，古今中外的思想家（尤其近代以來的思想家）進行了深入的探討。除了眾所周知的原因外，筆者認為，權力作為社會必備的要素及其在社會中的強勢地位是其受監(jiān)督的根本原因所在。雖然自盧梭以來，主權在民觀念深入人心，但這并非權力和人民權利必然是統(tǒng)一的，相反，即使近現(xiàn)代的權力，其一產(chǎn)生就是人民權利的異己力量，并且人民實際表現(xiàn)形態(tài)的個體性和分散性，致使其權利具體表現(xiàn)也具有此種屬性；而國家表現(xiàn)形態(tài)的整體性和聚合性，則使其權力獲得了相應屬性，因此，權利與權力間從來是弱者對強者的關系。法治之法之所以要設定對權力運行的監(jiān)督要素，其目的就是為制約強者（國家及其權力）以救濟弱者（人民及其權利），并最終使兩者在社會功用上實現(xiàn)動態(tài)平衡，在人類進步中實現(xiàn)功能互補。

沒有對權力監(jiān)督和制約的法律便不是法治之法，對權力監(jiān)督和制約失效的法律即使是法治之法，也只能表明其并未導致法治之制?？梢?，法治監(jiān)督是法治之制的必需要素。法治不力的地方，法治監(jiān)督要素大率松弛；而法治得力的地方，法治監(jiān)督要素也必然嚴格。

綜上所述，法治之法只有同時與法治觀念、法治組織（主體）、法治行為和法治監(jiān)督相同構，才能從法治之法轉(zhuǎn)向法治之制。否則，如果上述四方面與法治之法出現(xiàn)緊張甚至對立，則法治之法徒具形式，法治之制殊難呈現(xiàn)。那么，如何實現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)換呢？

三、從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變方略

從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變方略，因文化傳統(tǒng)的不同而各異。大體說來，世界各國存在如下兩種轉(zhuǎn)變方略：

第一，經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)變方略。所謂經(jīng)驗主義轉(zhuǎn)變方略是指法治之法與法治之制經(jīng)過長期的實踐磨合之后實現(xiàn)兩者相契的情形。這突出地表現(xiàn)在以英美為代表的普通法系傳統(tǒng)中。眾所周知，英國普通法和衡平法是在長期經(jīng)驗積累中發(fā)展起來的，其間，法律規(guī)范和法治其它要素間緊密結合，形成一套嚴密的經(jīng)驗邏輯體系，并最終導致了在當今世界具有明顯主導性的經(jīng)驗主義法治模式。這種模式澤惠所及，幾達半個地球。不過對那些引進或鑒取這一模式的國家而言，其仍然經(jīng)過了一個建構性發(fā)展過程。如英國法治模式之適用于印度、新加坡及中國香港等，就是一種經(jīng)驗理性的建構性適用。

第二，建構主義轉(zhuǎn)變方略。這是指在設置法治之法時，同時設計與該法相配套的制度要素，并通過人為的努力，把其推向?qū)嵺`，使法治之法與法治之制相契合的模式。從本質(zhì)上講，這是一種以割斷傳統(tǒng)并重建傳統(tǒng)為目的的轉(zhuǎn)變方略。這種模式突出的體現(xiàn)在法國、德國等大陸法系國家。它雖然是建構性的，但其并非沒有經(jīng)驗基礎。如果說近代歐陸各國通過法治成功地割斷了一種神治的傳統(tǒng)，并使神學政治轉(zhuǎn)向世俗政治的話，那么，在另一端，它繼承了別種經(jīng)驗，即以羅馬法為代表的法典理性的經(jīng)驗。因此，建構主義方略，并非象一些人們所說的那樣主觀武斷，脫離實際（注：近年來，受文化保守主義思潮的影響，我國學界出現(xiàn)了明顯的重英美經(jīng)驗模式和輕大陸建構模式的傾向。雖然其所言不無道理，但并非充足的道理。），它也成功地開辟了一種使法治之法和法治之制緊密結合的模式，其對世界的影響，至少不亞于英美法系。尤其在觀念方面，世人接受的則更多是后者的理想主義法治觀。

社會主義國家在法治選擇上具有明顯建構主義特征，但因其法治之法與法治之制的嚴重脫鉤以及法治之法自身的嚴重缺陷，并沒有實現(xiàn)建構的法治模式，相反，卻創(chuàng)造了一種建構主義的人治模式。它在實踐中的挫折，迫使人們另辟蹊徑，尋求新的法治之路。

綜觀上述兩種模式，它們都成功地導演著法治，因此，兩者之間只有方法的差異，并無價值的優(yōu)劣。在當今世界，兩大法系之間出現(xiàn)了明顯的互借局面，但這絕不是說兩大法系間變得更為模糊，相反，在互借對方優(yōu)點的同時，兩大法系間的分野也愈益明顯。并且這種不同的模式理念共同推出了區(qū)域國際法（注：如歐共體法、東南亞國家聯(lián)盟法等。）和世界統(tǒng)一的國際法，使國際社會出現(xiàn)了明顯的法治特征。這集中表明兩大模式各有所長，因此，不能因肯定其中一種模式而否定另一種模式。

中國作為法治后進型國家，究竟如何實現(xiàn)法治之法與法治之制的同構呢？在學術界，目前有兩種不同的主張，一種是以老一輩著名法學家江平先生為代表的法典理性主義（即建構理性主義）者，他們主張在中國應復興羅馬法精神（注：參見江平：《羅馬法精神與當代中國立法》，載《中國法學》1995年第1期。），制定法典，建構法治。另一種則主要以注重法社會學研究的青年學者為代表，主張經(jīng)驗理性對中國的作用，這其中又可分為兩種，其一是經(jīng)驗的方法論者，即主張引進經(jīng)驗理性主義方法建設中國法治。如蘇力先生的有關主張（注：參見蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版。）。另一種是經(jīng)驗的本體論者，即主張引進英美的法治模式以建設中國的法治，如賀衛(wèi)方先生的有關論述（注：賀衛(wèi)方：《英美法與中國》，載《比較法研究》1991年第4期。）。筆者認為，不論上述哪種方式，對中國而言均是建構，而非經(jīng)驗，它們均是中國傳統(tǒng)經(jīng)驗的異在物。中國作為一個具有五千年文化連續(xù)性的文明古國，其文化的多樣性和多變性大量存在，這正是有人得出中國文化更像法蘭西（注：陳寅恪先生曾認為：“西洋各國中，以法人與吾國人，性習最為相近?！眳⒁妳菍W昭著：《吳宓與陳寅恪》，清華大學出版社1992年版，第7頁以下。），而又有人得出中國法律文化與英美有更可溝通處（注：賀衛(wèi)方先生認為：“在文化的某些方面，中國與英國還有較諸歐洲大陸國家更可溝通之處呢”。參見賀衛(wèi)方：《英美法與中國》，載《比較法研究》1991年第4期。）這兩種截然不同結論的緣由所在。

即然歐陸建構模式和英美經(jīng)驗模式對中國而言均是建構，那么，在中國究竟應如何實現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)變呢？筆者認為，這一方略應包括兩個階段。

第一，強制性對位階段。這是指從法治之法到法治之制的過程是借合法權威的力量實現(xiàn)的過程，即通過權威推進，使社會觀念、社會主體、社會行為及社會監(jiān)督與法治之法相對位的過程。由于我國是一個法治后進型國家，且現(xiàn)代法治的基本理念、技術在傳統(tǒng)文化中幾乎沒有，因此，一方面，經(jīng)過經(jīng)驗積累以實現(xiàn)法治的可能性極?。涣硪环矫妫词褂锌赡?，也是一個耗時費日的漫長過程。然而，中國所從事的現(xiàn)代化卻是一個具有明顯追趕性質(zhì)的事業(yè)，法治也不例外，這就必須借助權威或精英的力量進行推動，甚至不惜借強制力量割斷與法治悖反的傳統(tǒng)文化成份，并以同樣的方式推行世所公認的法治理念。顯然，這是一個具有明顯建構特征的過程。中國從法治之法到法治之制的第一階段必須借助這種建構，即使從形式上看，建構主體及其強制行為具有一定的非法治色彩，但只要通過它能實現(xiàn)從法治之法到法治之制的轉(zhuǎn)型即可。

然而，這種強制建構并不是法治的目的，而只是法治發(fā)展的一種方式或手段。當法治有了一定進展，法治之法與法治之制實現(xiàn)了對位之后，則必須不失時機地依靠另一種力量實現(xiàn)法治之法與法治之制的同構。

第二，自治性同構階段。這是指當法治之法與法治之制實現(xiàn)了強制性對位后，利用社會主體對法治的深刻需求及在這一需求基礎上的自覺力量實現(xiàn)兩者的進一步同構過程。從兩者的強制性對位到兩者的自治性同構，既意味著從法治之法到法治之制的推動主體的轉(zhuǎn)變，也意味著兩者間兩種不同程度的實現(xiàn)-形式的對位和本質(zhì)的同構，還意味著法治發(fā)展從邏輯建構主義到經(jīng)驗實證主義的自覺升華。一個國家的法治之法與法治之制間如果發(fā)展不到自治性同構階段，那么，其法治水平只是低層次的。

自治性同構的關鍵是全體公民對法治的自覺向往和深刻需求。對中國這樣一個經(jīng)過數(shù)千年人治統(tǒng)治并至今仍有九億多人生活在人治土壤豐厚的鄉(xiāng)村社會的國度而言，這種狀態(tài)的實現(xiàn)尚需艱苦的努力，尚需不斷的經(jīng)驗積累和民眾啟蒙。這肯定是一個深刻的創(chuàng)造過程，但對它最終的創(chuàng)造卻必須借長期的經(jīng)驗積累。

自治性同構的目的是實現(xiàn)法治之法與法治之制的有機互動，它與兩者的對位不同，如果說后者是一種物理性反應的話，前者必須是化學的化合性反應。因此，自治性同構的目的不止是其自身的目的，而且是整個法治的目的。

通過上述三方面論證，可得出如下結論：第一，有法治之法并不必然有法治之制，并且往往有良法而無法治，這有其內(nèi)在必然性；第二，從法治之法到法治之制必須有相關的配套制度要素；第三，法治之法與法治之制相同構的模式是多樣的，中國作為法治后進型國家，實現(xiàn)兩者同構的方式顯然具有多模式綜合性。