股份制公司章程范文

導語：如何才能寫好一篇股份制公司章程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在我國，目標公司制定分期分級董事會制度是有可行性基礎(chǔ)的?！豆痉ā穼蓶|大會、董事會等權(quán)責及有關(guān)事宜都做出了明確的規(guī)定，其中有些規(guī)定對目標公司是有利的。如“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任”、“董事在任期滿前，股東不得無故解除其職務(wù)”、“董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生”等等。1998年發(fā)生股權(quán)之爭的愛使股份，其公司章程也在第67條第二款中規(guī)定：“單獨或者合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)10%（不含投票權(quán)）以上、持有時間半年以上的股東，如要推派代表進入董事會、監(jiān)事會的，應(yīng)當在股東大會召開前20日，書面向董事會提出，并提供有關(guān)材料。”和第三款中規(guī)定：“董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要換屆時，新的董事、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的1 / 2?！边@其中10%的數(shù)額限制、半年的時間限制及換屆董事、監(jiān)事的人數(shù)限制對當時希望入主愛使股份的天天科技和同達志遠的收購行動造成了較大的潛在障礙。今年4月G美的在新修改的公司章程中提出的反收購條款其核心也是分期分級董事會制度。其中第八十二條規(guī)定：“連續(xù)180日以上單獨或者合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)的5％以上的股東可以提名董事、監(jiān)事候選人，每一提案可提名不超過全體董事1 / 4、全體監(jiān)事1 / 3 的候選人名額，且不得多于擬選人數(shù)。而第九十六條則規(guī)定：董事局每年更換和改選的董事人數(shù)最多為董事局總?cè)藬?shù)的1 / 3。”因此，我國的上市公司在制定反收購策略時，可以在公司章程中確定分期分級董事會制度，即便公司受到惡意收購，董事長及大多數(shù)董事仍保持不變，控制著公司。但是，分期分級董事會制度只能起到推遲收購者支配目標公司董事會的作用，目標公司董事會最終仍有可能被取得控股地位的收購者所支配?？梢?，目標公司在制定反收購策略時，對分期分級董事會制度的防御功能不可作過高的期望。

二、金降落傘計劃與錫落傘計劃分析

金降落傘計劃和錫降落傘計劃是目標公司和其高級職員就補償金問題而訂立的合同。錫降落傘計劃在西方國家的石油行業(yè)十分流行，如收購者皮根斯看中的目標――美罕石油公司有此規(guī)定，它使得皮根斯在接管公司后不得不支付高達2 000～3 000萬美元的錫降落傘費用。對于金降落傘計劃在美國的500家大公司中已有一半以上的董事會通過了這一議案。

需要注意的是，金降落傘計劃和錫降落傘計劃如果運用不當，會引發(fā)公司股東和高級員工的矛盾和利益沖突。其次，隨著社會的發(fā)展，金降落傘計劃的弊端時有暴露。由于高管層得到的經(jīng)濟補償有時可達到一個天文數(shù)字，因此這種補償反而可能成為目標公司高級管理人員急于出售公司的動機，甚至是以很低的價格出售。如果是這樣，很顯然，股東的利益就將遭受極大的損害，因此這一策略，在國外也曾一度飽受爭議。另外，收購行為在一定程度上具有懲罰目標公司無能管理者之功效，如果金降落傘計劃和錫降落傘計劃適用不當，這一功效就會被抵消。因此法律應(yīng)對金降落傘計劃和錫降落傘計劃的采用進行合理的限制，避免其濫用。

為克服金降落傘計劃和錫降落傘計劃的消極功能，在強化這兩項計劃生效條件方面，可設(shè)置一些限制性的條件。例如，在目標公司和管理人員的聘用合同中可以規(guī)定，實施這兩項計劃必須同時具備下列兩個條件方可生效：一是目標公司控制權(quán)已變更；二是目標公司管理者無正當理由而被解任、被削弱權(quán)限或被減少報酬。又如，在目標公司和管理人員的聘用合同中可以規(guī)定，只有在收購方惡意收購的條件下，這兩項計劃方可生效。

三、員工持股計劃策略分析

在我國股份制改革試點初期，股份公司的募集設(shè)立有定向募集設(shè)立和社會募集設(shè)立兩種。前者指只向法人和公司內(nèi)部職工募集股份，不向社會公開發(fā)行股份的公司設(shè)立方式，由于其存在弊端而被《公司法》所拋棄。后者是向社會公開募集股份設(shè)立的股份公司，也可以向本公司職工發(fā)行部分股份，但該部分股份依法屬于社會公眾股的一部分，且不得超過社會公眾股的10%，法律上稱為公司職工股，但人們往往習慣沿用原來內(nèi)部職工股的稱謂。

我國公司股份制改造始于1984年，開始采用的形式是由職工個人購買公司的股票，或以其他形式持有本公司的股票?？梢哉f，我國公司職工持股是與股份制公司同時誕生，并隨之逐漸發(fā)展起來的。設(shè)置內(nèi)部職工股的初衷之一，是確定公司職工的主人翁地位，達到轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，提高公司經(jīng)營效益的目的。在早期，我國公司的籌資渠道十分有限，大多數(shù)公司為解決資金短缺的問題，向本公司的職工籌集資金。當募集到這部分資金后，在較短的時間內(nèi)允許職工股上市流通，以作為當初職工出資購股的補償。職工持股的作用似乎僅在于解決公司急需用資的燃眉之急，反過來又為參加持股計劃的職工提供了一種短期或一次性收益的獲利方式。因此，持有公司股票的職工往往更關(guān)心二級市場上股票的價格和內(nèi)部職工股的上市時間，職工在轉(zhuǎn)讓股票的同時也就放棄了自己的股東身份，不再從股東的角度關(guān)心公司，使通過職工持股的辦法增強公司凝聚力的良好愿望落空。另一方面，職工參與公司決策權(quán)較股份制改造以前未能有效增加，從而使股份制公司經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換不能很好實現(xiàn)。當時我國沒有明確的法律法規(guī)對這一過程進行指導和規(guī)范。從1992年起，國務(wù)院有關(guān)部門陸續(xù)頒布了一系列股份制改革配套文件，其中針對股份制公司內(nèi)部職工股問題做出了相應(yīng)的規(guī)定，但是國家始終沒有統(tǒng)一完整的規(guī)范?！豆痉ā放c《證券法》對此問題也未提及，且僅有的其他有關(guān)職工持股的法律法規(guī)條文，也僅就內(nèi)部職工股的上市時間及發(fā)行額度有所規(guī)定。而且這些規(guī)定互相抵觸、互相矛盾，且由于內(nèi)部職工股與社會公眾股的成本不一，內(nèi)部職工股的性質(zhì)往往引起爭議，對證券市場產(chǎn)生了一定的負面影響。

如前所述，國家并未禁止社會募集設(shè)立的股份有限公司向職工配售股份，股份有限公司通過實施職工持股計劃作為反收購措施是可行的。國家體改委、國務(wù)院證券委關(guān)于社會募集股份有限公司向職工配售股份的補充規(guī)定中有下列規(guī)定：一是社會募集股份有限公司在國家批準的股票發(fā)行額度內(nèi)，可以按不超過10%的比例向職工配售股份。本公司內(nèi)部職工持股的范圍，按國家體改委1993年7月3日頒布的《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股管理規(guī)定》第五條的規(guī)定執(zhí)行。二是向職工配售的股份，在公司本次發(fā)行股票上市后六個月，即可上市轉(zhuǎn)讓。但公司與證券交易所訂有多于六個月期限協(xié)議的，可從其協(xié)議。可見，社會募集股份公司可以通過向職工配售股份，并以契約限制期轉(zhuǎn)讓自由來實施職工持股計劃，也可采用托管職工股票或職工持股信托方式來實施職工持股計劃。因此，實現(xiàn)職工持股計劃目標，在我國現(xiàn)行立法中并不存在法律上的障礙。

四、股份回購策略分析

新修改的《公司法》第143條規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應(yīng)當經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應(yīng)當自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應(yīng)當在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。公司依照第一款第（三）項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工?！薄豆善卑l(fā)行與交易管理暫行條例》第41條規(guī)定：“未依照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)過批準，股份公司不能購回其發(fā)行在外的股票。”新修訂的《上市公司章程指引》第24條規(guī)定：“公司收購本公司股份，可以選擇下列方式之一進行：（一）證券交易所集中競價交易方式；（二）要約方式；（三）中國證監(jiān)會認可的其他方式?！?/p>

以上可以看出，在一定條件下回購本公司股票在我國法律上是允許的，但不允許公司擁有庫藏股（公司回購股票后不按規(guī)定注銷，這部分股票稱之為庫藏股）。因此，上市公司采取股份回購并注銷的方法來進行反收購是可行的。但實行股份回購要考慮以下一些影響因素：（1）回購股票后，本公司的經(jīng)營能力是否會因此受到影響；（2）是否會妨礙本公司達到自身的經(jīng)營目標，并相應(yīng)地給公司和廣大股東帶來損失；（3）在多大程度上影響公司的償債能力和改變對象，從而不利于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

篇2

[關(guān)鍵詞]中小股東；權(quán)益保護；資本民主；一人一票；一股一票；股東大會

[中圖分類號]F271 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432（2014）38-0128-03

隨著中國的改革開放，經(jīng)濟日趨活躍，“上市公司”這個詞逐漸進入了平常人的視野中。上市公司蓬勃發(fā)展，但公司對中小股東的保護卻一直是個難題。公司以進行經(jīng)營活動、獲取經(jīng)營收益為基本動機和目的，而這種營利性的最根本原因是投資人的投資預期。而現(xiàn)實中，由于上市公司股權(quán)分散，中小股東相對于大股東或管理層往往處于弱勢地位，其合法權(quán)益經(jīng)常受到公司大股東或者管理層的侵害。為了規(guī)范市場行為，保護投資者利益，優(yōu)化投資環(huán)境，應(yīng)當建立健全中小股東利益保護機制和制度。然而，我國現(xiàn)行的《公司法》對中小股東的保護力度不夠，上市公司對小股東利益的保護也不足甚至主動侵害中小股東的權(quán)益。我國應(yīng)當根據(jù)實際情況，在法律規(guī)范或公司章程中賦予中小股東更大的權(quán)力以吸引投資者，活躍股票市場。本文的創(chuàng)新之處在于提出了一種新的股東大會投票方法――股東一人一票制，作為對資本民主的一股一票制的補充，提升了小股東權(quán)力，限制了大股東或者控股股東的行為。

1 資本民主與股東平等的相關(guān)概念

1.1 中小股東

中小股東就是公司中持股比例占少數(shù)的股東，其對公司、控制股東及董事會的權(quán)利，一般被稱為中小股東權(quán)益。通常情況下，中小股東對公司的經(jīng)營活動決策只有參與權(quán)而不具備重大影響力，無法影響公司決策，相對于持有公司多數(shù)股份進而具有控制力和支配權(quán)的大股東，中小股東處于劣勢地位。由于問題，大小股東之間經(jīng)常存在利益沖突，大股東可能利用其優(yōu)勢地位侵害中小股東利益，這就要求建立健全中小股東利益保護機制和制度。

1.2 資本民主

資本民主即資本的民主化。在這里，資本可以理解為股東擁有的股份數(shù)，或者是占股比例；資本民主化就是資本多數(shù)決定原則，每一份相同的股份擁有相等的無差的投票權(quán)，即同股同權(quán)，少數(shù)股份服從多數(shù)股份所代表的意見。股份有限公司都要遵循同股同權(quán)原則，當然，在部分國家有例外情況?？梢哉f，資本民主是股份制公司治理的基石，也是股東大會存在的前提。簡而言之，就是一股一票。

1.3 股東平等

在股份有限公司中除了資本民主之外，還可以引入新的治理機制――以人（自然人或法人）“合”為基礎(chǔ)，每人一票，就像合伙企業(yè)一樣，作為對資本民主的補充，保護中小股東的權(quán)益，限制大股東的權(quán)力，即每個人在特定事項上具有相同的投票權(quán)，一人一票。

2 當前股東大會事項的表決――資本民主

2.1 股份有限公司和上市公司

按照定義，股份有限公司是指將全部資本劃分為等額股份，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任，公司以全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任的法人。其特征為：公司的資本總額平分為金額相等的股份，即股本；公司可以向社會公開發(fā)行股票籌資，股票可以依法自由轉(zhuǎn)讓；法律對公司股東人數(shù)要求只有最低額度，無最高額規(guī)定；股東以其所認購的股份對公司承擔有限責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任；每一股有相同的一份表決權(quán)，股東以其所認購持有的股份為限，享受權(quán)利，承擔義務(wù)。

從以上描述可以看出，股份有限公司是“資合”的，而非“人合”，其股東具有很高流動性，但股份有限公司“認錢不認人”，股東的個體權(quán)益或者訴求只能通過其所持有的股份進行表達，即以資本為載體表示意見、參與決策。

上市公司是指所發(fā)行的股票經(jīng)過國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的證券管理部門批準在證券交易所公開上市交易的股份有限公司。所謂非上市公司是指其股票沒有上市和沒有在證券交易所交易的股份有限公司。由此可見，上市公司是股份有限公司中的一種類型。

上市公司的普通股由于在證券交易所面向公眾公開發(fā)行，其股票流通范圍廣（面向全國），股東數(shù)量巨大且分散，每個股東持有的股份占比較小，股東之間的素質(zhì)也參差不齊（機構(gòu)投資者與個人投資者、專業(yè)人士與非專業(yè)人士、法人持股與非法人持股……）。但在我國，上市公司一般具有控股股東，其擁有的股份數(shù)占絕對多數(shù)，能夠控制上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營決策，利用其優(yōu)勢地位損害中小股東利益。在召開股東大會的時候，大股東能夠利用其占表決權(quán)多數(shù)的股份數(shù)強行通過對其有利的方案而無須征得中小股東同意，這就是大股東侵害小股東利益的根源所在。

2.2 《公司法》中對股東大會表決的描述

根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，股份有限公司股東大會由全體股東組成，股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

在股份有限公司中，每年都要舉行股東大會，以投票的形式表決通過相關(guān)提案，投票遵循資本多數(shù)決定原則，正如上文《公司法》所述。從上文也可以看出，目前我國的《公司法》對中小股東的保護力度仍然不足，例如，“股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過?！?，僅僅要求出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過，而不是全體股東，有害小股東利益；另外，沒有強制規(guī)定必須實行累計投票制，也有損小股東利益；再者，法律中僅僅體現(xiàn)了“資合”，全以資本“說話”，即使中小股東的人數(shù)再多，所持股份不足也難以抗衡大股東。

2.3 “資本民主”的不足

公司以進行經(jīng)營活動、獲取經(jīng)營收益為基本動機和目的法人組織，公司的誕生標志著社會的巨大進步。公司是以資本為基礎(chǔ)的，尤其是股份有限公司，完全處于“資合”形式，公司的所有者通過手中的股票行使對公司的權(quán)利和義務(wù)，也正因為此，公司的所有權(quán)與控制權(quán)逐漸分開，公司不再因為所有者的變動而受到劇烈影響，保證了公司的穩(wěn)定，能夠吸引先進人才，進而使整個世界經(jīng)濟蓬勃發(fā)展。

然而，所有權(quán)和控制權(quán)并不一定完全分離，上市公司存在控股股東十分常見，當法律對中小股東的保護不足時，控股股東或者大股東常常以侵害小股東權(quán)益的方式獲利。中小股東當股權(quán)不占絕大多數(shù)時很難與大股東對抗，因為他們的股權(quán)分散，在一定情況下，只要控股股東所擁有的股份多于參加股東大會的中小股東所擁有的股份就能對公司經(jīng)營擁有控制權(quán)，而不需要控股50%以上。有時候全部中小股東的股權(quán)比例綜合還不到50%，這種情況在我國十分常見――上市公司的流通股股數(shù)只要多于總股本的25%即可。在這種情況下僅僅以“股數(shù)論英雄”是不夠的，不足以保護中小股東利益。

3 表決權(quán)的調(diào)整――引入股東平等

3.1 引入股東平等及其優(yōu)點

在公司層面上，尤其是股份有限公司，是“資合”的，也就是說，資本在股份有限公司中占據(jù)主導地位，而人居于次要地位，在股份有限公司中，保證的是“資本平等”，即“錢生而平等”。但擁有股權(quán)的股東是自然人或者法人，股權(quán)只是“物”，體現(xiàn)意志的是自然人或法人，是人的意志的載體。在股份有限公司尤其是上市公司中，大股東往往依靠自身占絕對多數(shù)的股權(quán)比例決定公司經(jīng)營事項，即使是中小股東不同意也能以股權(quán)多數(shù)通過。在這種情況下就需要引入“一人一票” 的機制了，以做到人人平等，這樣大股東或者控股股東就無法侵犯中小股東權(quán)益了，因為這時候每個主體之間的權(quán)重相同，大股東無法利用自身的優(yōu)勢地位從小股東身上牟利。

3.2 需要注意的問題

以前從來沒有嘗試過在股份制公司中引入股東一人一票的機制，在很多人看來，這是時代的倒退，因為只有在合伙制企業(yè)中才有這種治理結(jié)構(gòu)，強調(diào)“人”的地位，而不是資本的地位。因此，要在股份有限公司中尤其是上市公司中推行這一制度會動搖現(xiàn)代公司制的理論基礎(chǔ)。

再者，股份公司本來就是“資合”的，加入“人合”因素可能不利于公司治理。通俗來說，在股份有限公司中，誰出資更多，誰發(fā)言權(quán)就更多，這是理所當然的事情。而加入了“一人一票”制，大股東或控股股東就會處于不利地位――他們會被數(shù)量眾多的中小股東所“淹沒”，只要股東數(shù)量多，哪怕出資極低也能擁有重大影響，這顯然不能體現(xiàn)資本的公平性，大股東的利益就得不到保障了。甚至會出現(xiàn)通過增加股東的方式排擠大股東達到控制公司牟取私利的目的。

另外，公司治理會陷入混亂。上市公司的股東流動性往往很大，如果眾多中小股東擁有實質(zhì)的重大影響，那么公司決策會陷入混亂――做決定的人總是在變化。公司價值難以提升，經(jīng)營會陷入不穩(wěn)定，股票價格將受到不利影響。

3.3 相關(guān)問題的應(yīng)對方法

第一，股份有限公司的現(xiàn)有結(jié)構(gòu)必須保留。股份有限公司的“資合”特征仍占主體地位，股東大會的表決仍然實行“一股一票”制，體現(xiàn)資本民主。

第二，僅在極少數(shù)情況下引入“一人一票”的機制，法人和自然人處于平等地位。如何界定這些“極少數(shù)情況”成為巧妙平衡問題的關(guān)鍵。這是保證股東民主不被濫用的前提。筆者認為，只有在中小股東權(quán)益受到侵害時，才能啟動這種機制，保護中小股東的合法權(quán)益，而不能因為保護過度而傷害大股東利益，畢竟每個股東都要以出資額為限承擔責任，享受權(quán)利。

第三，公司章程應(yīng)該明文規(guī)定當出現(xiàn)什么樣的情況時應(yīng)予啟動“股東平等”的機制，該規(guī)定必須是直觀的、可操作的、不會被誤讀的。

4 結(jié) 論

在當前實踐中，由于上市公司股權(quán)分散，中小股東相對于大股東或管理層往往處于弱勢地位，其合法權(quán)益經(jīng)常受到公司大股東或者管理層的侵害。股份有限公司的“資本民主”決定了大股東或控股股東擁有對公司事項的絕對控制權(quán)，小股東因為占股權(quán)的少數(shù)，即使利益受到侵害也只能“少數(shù)服從多數(shù)”。然而，上市公司的股權(quán)分布廣泛，中小股東人數(shù)眾多，如果公司出現(xiàn)侵害小股東權(quán)益的行為，影響范圍將會相當廣泛，涉及眾多人口和機構(gòu)，甚至會引起金融市場的異常波動或引發(fā)，后果相當惡劣。所以，要引入“股東平等”的機制來制衡大股東權(quán)力，將保護機制的觸發(fā)條件寫入公司章程，在關(guān)鍵時刻保障中小股東的權(quán)益而又不影響一般公司決策，還能夠提升公司價值和企業(yè)形象，對股價具有正面的影響。筆者建議，在我國應(yīng)該展開相關(guān)測試，檢驗效果，這是一種制度創(chuàng)新。

參考文獻：

[1]岳嬌嬌.論中小股東的權(quán)益保護[J].法學研究，2013（5）.

[2]陳松.淺析公司中小股東權(quán)益的保護機制[J].黑龍江財經(jīng)學院，經(jīng)濟縱橫，2013（10）.

篇3

乙方：身份證號：

丙方：身份證號：

丁方：身份證號：

現(xiàn)有甲、乙、丙、丁四方合股（合伙）開辦一家__________________，全面實施四方共同投資、共同合作經(jīng)營的決策，成立股份制公司。經(jīng)四方合伙人平等協(xié)商，本著互利合作的原則，簽訂本協(xié)議，以供信守。

一、出資的數(shù)額：

甲方出資________出資的形式________出資的時間__________

乙方出資________出資的形式________出資的時間__________

丙方出資________出資的形式________出資的時間__________

丁方出資________出資的形式________出資的時間__________

二、股權(quán)份額及股利分配：

四方約定甲方占有股份公司股份____%；乙方占有股份股份____%；丙方占有股份公司股份____%；丁方占有股份公司股份____%（注：丁方實際出資為萬元）；四方以上述占有股份公司的股權(quán)份額比例享有分配公司股利，四方實際投入股本金數(shù)額及比例不作為分配股利的依據(jù)。股份公司若產(chǎn)生利潤后，甲乙丙丁可以提取可分得的利潤，甲方可分得利潤的____%，乙方可分得利潤的____%，丙方可分得利潤的____%，丁方可分得利潤的____%（按公司的利潤20%分紅），其余部分留公司作為資本填充。如將股利投入公司作為運作資金，以加大資金來源，擴充市場份額，必須經(jīng)四方方同意，并由甲乙丙丁四方同時進行。

三、在合作期內(nèi)的事項約定

1、合伙期限：

合伙期限為____年，自_______年____月____日起，至______年____月___日止。如公司正常經(jīng)營，四方無意退了，則合同期限自動延續(xù)。

2、入伙、退伙，出資的轉(zhuǎn)讓

A入伙：①需承認本合同；②需經(jīng)四方同意；③執(zhí)行合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。

B退伙：①公司正常經(jīng)營不允許退伙；如執(zhí)意退伙，退伙后以退伙時的財產(chǎn)狀況進行結(jié)算，不論何種方式出資，均以現(xiàn)金結(jié)算；按退伙人的投資股分60%退出。非經(jīng)四方同意，如一方不愿繼續(xù)合伙，而踢出一方時，則被踢出的一方，被迫退出時，則按公司當時財產(chǎn)狀況進行結(jié)算的60%進行賠償。⑤未經(jīng)合同人同意而自行退伙給合伙造成損失的，應(yīng)進行賠償。

3、出資的轉(zhuǎn)讓：允許合伙人轉(zhuǎn)讓自己的出資。轉(zhuǎn)讓時合伙人有優(yōu)先受讓權(quán)，如轉(zhuǎn)讓合伙人以外的第三人，第三人按入伙對待，否則以退伙對待轉(zhuǎn)讓人

4、的終止及終止后的事項

合伙因以下事由之一得終止：①合伙期屆滿；②全體合伙人同意終止合伙關(guān)系；③合伙事業(yè)完成或不能完成；④合伙事業(yè)違反法律被撤銷；⑤法院根據(jù)有關(guān)當事人請求判決解散。

合伙終止后的事項：①即行推舉清算人，并邀請____________中間人（或公證員）參與清算；②清算后如有盈余，則按收取債權(quán)、清償債務(wù)、返還出資、按比例分配剩余財產(chǎn)的順序進行。固定資產(chǎn)和不可分物，可作價賣給合伙人或第三人，其價款參與分配；③清算后如有虧損，不論合伙人出資多少，先以合伙共同財產(chǎn)償還，合伙財產(chǎn)不足清償?shù)牟糠?，由合伙人按出資比例承擔。糾紛的解決

5、人之間如發(fā)生糾紛，應(yīng)共同協(xié)商，本著有利于合伙事業(yè)發(fā)展的原則予以解決。如協(xié)商不成，可以訴諸法院。

四、在成立股東后，全權(quán)委托________作為公司運作的總負責人（法人），全權(quán)處理公司的所有事務(wù)，必須實現(xiàn)公司一元化領(lǐng)導，獨立處理公司事務(wù)，如有以下重大難題和關(guān)系公司各股東利益的重大事項，由股東研究同意后方可執(zhí)行：

1、單項費用支付超過________元；

2、新產(chǎn)品的引進；

3、重大的促銷活動；

4、公司章程約定的其他重大事項。

五、公司今后如需增資，則甲乙丙丁四方共同出資，各占總投資額的25%.六、公司正常運營后，生產(chǎn)所需原材料必須由____方單獨供應(yīng)。

九、本協(xié)議未盡事宜由四方共同協(xié)商，本協(xié)議一式5份，四方各執(zhí)一份，見證方留存1份備案，自四方簽字并經(jīng)公司蓋章確認后生效。

甲方（簽名） 乙方（簽名） 丙方（簽名）丁方（簽名）

年月日 年月日

公司蓋章確認：

篇4

××縣××鎮(zhèn)××村轄區(qū)面積5.3萬畝，本地村民自留山、責任山面積4.6萬余畝，全村216戶736人，有9個村民小組，人平山林面積80畝。××群生林場座落于××鎮(zhèn)××村，是在該村村民通過反租毛竹林場山林，實行整體流轉(zhuǎn)后由××籍客商投資購買組建的。目前，該村除9戶農(nóng)戶山林面積約3000畝未流轉(zhuǎn)外，其它的山林約4.3萬畝已全部實行整體流轉(zhuǎn)，并交由××群生林場運作?！痢寥荷謭龅慕?jīng)營模式群眾普遍反映良好，據(jù)調(diào)查了解，未參與流轉(zhuǎn)的9戶農(nóng)戶及××村周邊的部分群眾都在陸續(xù)加入該林場。

一、基本情況

1、經(jīng)營理念。按照山下辦工廠、山上建基地、“公司+農(nóng)戶+基地”的經(jīng)營模式，實現(xiàn)工業(yè)反哺林業(yè)，村民整體搬遷至縣城，到縣城就業(yè)成為城鎮(zhèn)居民。著力整合林區(qū)資源，實現(xiàn)林業(yè)資源規(guī)?；?、集約化經(jīng)營，探索林改后林區(qū)發(fā)展新路?！痢寥荷謭霰局值胤诸惤?jīng)營、用材林定向培育、天然林進行保護的經(jīng)營方式進行開發(fā)利用。現(xiàn)在已經(jīng)編制了林場五年經(jīng)營方案，今明兩年準備營造速生林8000畝，毛竹林改造2萬畝，申報省級生態(tài)公益林1.5萬畝。

2、流轉(zhuǎn)方式。根據(jù)客商與村民的協(xié)商，××群生林場經(jīng)營的4.3萬畝山林，其中50%的山林面積按竹林地計算實行租賃，租賃價格為25元/畝，同時以目前一尺竹13元市場價格為基數(shù)，市場價格每增加一元，竹林地租賃費相應(yīng)每畝增加一元。即一尺竹市場價格達到14元時，租賃價格按26元/畝計算，依此類推。另50%的山林面積按樹山計算，轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)30年，實行一次性付款，成交價為300元/畝。據(jù)測算，××村民平均80畝山林，其中50%即40畝按樹山計算，人平可獲得1.2萬元，50%即40畝按竹林地計算實行租賃，現(xiàn)在每年人平可獲得1000元。今后隨著竹子價格的提高，租賃費每年將不斷增加，基本解決了村民生活問題。通過××群生林場的運作，××村村民不僅可在林木采伐、竹林改造、造林撫育等務(wù)工上獲得勞務(wù)收入，而且可在群生林場創(chuàng)辦的工廠務(wù)工獲得工資性收入?！痢链迳搅至鬓D(zhuǎn)一半賣、一半租的形式，既解決了農(nóng)民發(fā)展急需起步資金的難題，又解決了農(nóng)民長遠的基本生活問題。

3、合作方式。××群生林場是××縣最大的私營林場，計劃總投資5000萬元，一期總投資800萬元，實行股份制合作?？偼顿Y折合1000股，每股8000元，其中客商出資408萬元，占股份的51%為510股;另外49%的股份490股折合392萬元，由村民自愿認購。據(jù)調(diào)查，××村民參與流轉(zhuǎn)的207戶農(nóng)戶中，有44戶認購了股份。認購股份最高的為23股，入股18.4萬元，認購股份最低的為2股，折合人民幣1.6萬元。其他42戶農(nóng)戶認購的股份為2-23股不等，投資1.6-18.4萬元。

4、管理方式。××群生林場為股份制公司，法人代表為董事長創(chuàng)維集團副總楊東文，董事會設(shè)有5人，其中投資客商代表3人，××村代表2人。監(jiān)事會有5名股東組成，全部為××村村民。××群生林場完全按現(xiàn)代企業(yè)先進的管理方式、管理制度進行管理，有健全的管理、監(jiān)督機制，投資者、經(jīng)營者分開，總經(jīng)理實行聘任制。它有嚴格的公司章程，明確了股東的權(quán)利和義務(wù)，明確了財務(wù)、會計、利潤分配等資產(chǎn)結(jié)算方式。

二、主要成效

1、解決了林農(nóng)一家一戶分散經(jīng)營與大市場對接的難題，實現(xiàn)了資源規(guī)?；?、集約化經(jīng)營，有利于提高林農(nóng)收入和集體收入?！痢寥荷謭龀晒\作后，農(nóng)民人平收入和集體收入將大幅增加，對于改善林區(qū)基礎(chǔ)建設(shè)等公益事業(yè)將起到積極的促進作用。

2、解決了林農(nóng)發(fā)展起步資金難題，實現(xiàn)了林區(qū)發(fā)展的新跨躍，有利于保護林業(yè)資源和維護林區(qū)秩序?！痢寥荷謭龀闪⒑?，××村“三防”(防火、防盜、防蟲)協(xié)會隨之成立，林政秩序明顯好轉(zhuǎn)，防火、防盜、防蟲意識明顯增強，基本杜絕了亂砍濫伐現(xiàn)象。

篇5

關(guān)鍵詞：國有獨資商業(yè)銀行股份制改造法人治理結(jié)構(gòu)控股權(quán)

隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入,在微觀組織重組層面上的改革已不可避免地推進到了當前整個微觀基礎(chǔ)再造中最復雜、最難以推進的金融領(lǐng)域。推進金融業(yè)，尤其是國有獨資商業(yè)銀行進行現(xiàn)代企業(yè)制度改革已成為改革的重點。在經(jīng)濟全球化，特別是我國即將加入WTO，銀行業(yè)的對外開放已成定局的今天。國有獨資商業(yè)銀行有必要借鑒國際銀行業(yè)的經(jīng)驗進行改革，壯大自身的實力，以在未來競爭中爭取主動，跟上國際銀行業(yè)發(fā)展的潮流。

一、國有獨資商業(yè)銀行改革的必要性與緊迫性

1、國有獨資商業(yè)銀行改革是建立現(xiàn)代金融體制的迫切要求

“十五”時期,我國金融體制改革主要是圍繞金融機構(gòu)體系、金融市場體系和金融監(jiān)管體系三大方面進行深化改革和完善建設(shè)。在深化金融機構(gòu)體系改革方面,具有制度創(chuàng)新意義的是深化國有獨資商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)制度改革和實現(xiàn)金融機構(gòu)的多元化發(fā)展。中國人民銀行行長戴相龍指出，“深化國有獨資商業(yè)銀行改革是中國金融體制改革的重點，爭取用5年左右或更長一些時間，把中國四家國有獨資商業(yè)銀行改革為在國際金融市場上具有一定競爭能力的現(xiàn)代化大型商業(yè)銀行。為實現(xiàn)這一目標，從今年開始，要按照建立現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，分步對國有獨資商業(yè)銀行進行綜合改革?！?/p>

健全的適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟要求的金融體系，是金融機構(gòu)結(jié)構(gòu)完善的金融體系，其主體應(yīng)該多元化。但四大國有獨資商業(yè)銀行一直牢牢占有著70%左右的市場份額,新興商業(yè)銀行很難動搖其在國內(nèi)銀行業(yè)中的穩(wěn)固壟斷地位,更無法在大規(guī)模范圍內(nèi)同其展開公平競爭。由此引發(fā)的為擴大市場份額的不規(guī)范甚至惡性競爭,不僅造成了金融資源的巨大浪費,而且積累了經(jīng)濟運行中大量的金融風險，給經(jīng)濟的持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展埋下隱患。

2、我國國有商業(yè)銀行自有資本金不足，且不良資產(chǎn)率過高。

按《巴塞爾協(xié)議》的規(guī)定，商業(yè)銀行的資本充足率不得低于8%，其中核心資本充足率不得低于4%。我國國有獨資商業(yè)銀行普遍未能達到這一標準。從國際大銀行的情況來看，2000年，世界前20家大銀行（不包括中國的銀行）平均資本充足率為11.52%，中國國有獨資商業(yè)銀行資本充足率與國際大銀行相比還存在著較大差距（一般認為不足8%），從而制約著商業(yè)銀行的抗風險能力和擴張能力。從不良資產(chǎn)比率來看，世界前20家大銀行，其平均不良資產(chǎn)率為僅為3.27%，其中花旗銀行和美洲銀行的不良資產(chǎn)率分別為1.4%和0.85%，而中國四大國有獨資商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)率高達20%左右。[1]國有商業(yè)銀行的資本不足嚴重削弱了銀行消化貸款損失的能力，而且有可能危及到整個金融體系的安全，加大整個金融系統(tǒng)的風險。

3、國有獨資商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)不明晰，承擔了過多的政策性業(yè)務(wù)。

傳統(tǒng)的經(jīng)濟體制下，單一的國有產(chǎn)權(quán)形式內(nèi)在的決定了我國國有獨資商業(yè)銀行政企合一的制度特征。在原有體制下，國有獨資商業(yè)銀行承擔了過多的政策性業(yè)務(wù)，導致大量不良資產(chǎn)的產(chǎn)生。改革開放以前，國有企業(yè)最重要的資金渠道是財政，但隨著體制改革的深入，為國有企業(yè)提供資金推動國企發(fā)展成為國有銀行的歷史重任。進入80年代后，國有獨資商業(yè)銀行取代了財政成為國有企業(yè)最重要的資金供給者。據(jù)統(tǒng)計，改革以來，國有獨資商業(yè)銀行每年貸款額的80%以上流向了國有企業(yè)。1996年底，國有企業(yè)占用的國有銀行貸款余額47434.7億元。沒有銀行的金融支持，國有企業(yè)的增長是不可能實現(xiàn)的。但是，這種金融支持卻使國有銀行付出了沉重的代價，1999年成立的四大資產(chǎn)管理公司就接收了國有銀行在1995年前產(chǎn)生的1.3萬億的呆壞帳。據(jù)官方估計，這還只能使國有銀行的呆壞帳率下降到20%以內(nèi)。只有明確了國有商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，建立現(xiàn)代金融公司治理結(jié)構(gòu)，才能使國有獨資商業(yè)銀行成為真正的商業(yè)銀行。只有剝離政策性業(yè)務(wù)，才能真正搞活國有獨資商業(yè)銀行。

4、國有獨資商業(yè)銀行實行股份制，是應(yīng)對加入WTO挑戰(zhàn)的需要。

我國即將加入WTO，這意味著我國市場將向世界全方位開放，意味著我國經(jīng)濟將全面融入經(jīng)濟全球化的大潮，我國企業(yè)將面臨全面的競爭，特別是金融企業(yè)面對的挑戰(zhàn)更為激烈?，F(xiàn)階段我國國有獨資商業(yè)銀行面對外資銀行的挑戰(zhàn)存在著嚴重的不足。首先是體制和機制上的不足。世貿(mào)組織的基本原則就是公平競爭，減少、消除壁壘和保護。如果四家國有獨資商業(yè)銀行仍然以政企不分、政府色彩濃厚，不具備完全市場主體和法人主體的狀態(tài)入世，那么在外資銀行取得國民待遇后，不但會被視為違背世貿(mào)原則，而且也難以在競爭中取勝。其次是實力的不足，能夠在國際上四處擴張的外資銀行，大都是規(guī)模大，實力強，資本充足，國際業(yè)務(wù)經(jīng)驗豐富、業(yè)績優(yōu)良的大銀行。我國國有獨資商業(yè)銀行業(yè)務(wù)品種單一，金融創(chuàng)新動力和能力低。按四家國有獨資商業(yè)銀行現(xiàn)有的體制，是難以從根本上解決這些問題的，必須對它們進行股份制改造。這是符合現(xiàn)代金融企業(yè)發(fā)展的方向的。

一、國有獨資商業(yè)銀行改革方案

四大國有獨資商業(yè)銀行是我國金融體系最主要的組成部分，其地位的重要性顯而易見。其改革涉及到金融體系、金融市場和整個社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)定運行和發(fā)展。為保證改革成功，應(yīng)該有穩(wěn)妥的方案為藍本進行改革。

1、國有獨資商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)改革方案

首先，為使國有獨資商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)清晰,應(yīng)設(shè)立國有銀行控股公司,專門代表國家對國有銀行行使所有權(quán),從而割斷政府對商業(yè)銀行的直接干預，避免商業(yè)銀行承擔過多的政策性業(yè)務(wù),這樣可以明確國有資產(chǎn)出資人資格，明晰國有產(chǎn)權(quán)關(guān)系。國有銀行控股公司可以作為國有資產(chǎn)所有者的代表，應(yīng)是現(xiàn)代企業(yè)制度中委托---鏈條上的第一層人角色.

其次，在國有銀行控股公司之下，應(yīng)將四家國有獨資商業(yè)銀行改造成銀行集團公司，將大量不良資產(chǎn)與優(yōu)良的經(jīng)營性資產(chǎn)進行適當分離，對原有資產(chǎn)進行分拆、重組，以集中優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)成立商業(yè)銀行股份有限公司。而且成立四家國有商業(yè)銀行集團公司后,集團下面可以分別設(shè)立幾家有限責任公司,如后勤保障公司,物業(yè)管理公司和該商業(yè)銀行股份有限公司,即某某銀行股份有限公司。通過這家股份有限公司進行上市融資，可以為今后整個集團公司的上市做好鋪墊和準備，也可以利用這家上市的股份金融控股集團公司，使經(jīng)營多元化，應(yīng)對國內(nèi)外的競爭。有限公司來并購一些其他金融機構(gòu)如一些經(jīng)營業(yè)績好的證券公司、保險公司等，跳出原有法律框架的約束，成為金融控股集團公司，使經(jīng)營多元化，應(yīng)對國內(nèi)外的競爭。結(jié)構(gòu)示意圖參見圖1。

圖1、

2、法人治理結(jié)構(gòu)與機構(gòu)結(jié)構(gòu)體系的改革方案

在成立的新的股份有限公司內(nèi)，股權(quán)應(yīng)多元化，可以設(shè)立集團公司股、機構(gòu)法人股、公眾股和外資股，其所占比例應(yīng)該明確，防止出現(xiàn)在部分國有企業(yè)中由于國有股比例過重而導致的一系列問題。公司進行治理結(jié)構(gòu)改造時，必須嚴格按照《公司法》的有關(guān)內(nèi)容，保證股東大會作為公司最高權(quán)力機構(gòu)的地位。不存在國家股，轉(zhuǎn)由集團公司代表國家作為第一大股東，具有相對控股權(quán)。外資股應(yīng)引進國外戰(zhàn)略投資者，特別是那些國際上著名的大銀行參股，借此吸收國際著名大銀行的經(jīng)驗，提高國有獨資商業(yè)銀行的經(jīng)營管理水平。

股東大會----董事會-----經(jīng)理層----監(jiān)事會是公司治理結(jié)構(gòu)的基本模式。

首先，在國有商業(yè)銀行新的治理結(jié)構(gòu)這一制度安排中,董事會是代表股東的權(quán)利的管理者，是公司控制權(quán)的實際掌握者。董事會與股東會之間存在著一種信任托管關(guān)系,即董事會受股東之托經(jīng)營其資產(chǎn),并承擔受托責任,對股東大會負責。董事會職能發(fā)揮效果的好壞，主要與董事會的獨立性、人員多少、董事會的組成和董事會的組織結(jié)構(gòu)有關(guān)。董事會中除了有代表集團公司，代表存款人的人民銀行及銀行高級管理人員外，更應(yīng)引進國外銀行家，國內(nèi)外專家學者來擔任外部董事，并保持一定的比例,參與股份有限公司的發(fā)展戰(zhàn)略的制定。董事長可由集團總公司的董事長兼任，集團公司董事長由國有銀行控股公司委派產(chǎn)生。監(jiān)事會由股東大會產(chǎn)生,應(yīng)保持自身的獨立性，起到自身應(yīng)盡的職責。監(jiān)事應(yīng)由于銀行內(nèi)部員工，國家金融監(jiān)管部門代表，[2]中國人民銀行代表共同組成。監(jiān)事如果未正確履行監(jiān)督職責,致使公司遭受損失,應(yīng)對公司負賠償責。如果對股東的利潤造成損害,應(yīng)當與公司一起負連帶賠償責任。同樣地,當公司董事會成員或經(jīng)理的行為違反了法律、行政法規(guī)、公司章程或者侵犯了股東權(quán)益時,監(jiān)事會有權(quán)獨立提起對公司或公司董事會、經(jīng)理的訴訟。股份制公司的治理結(jié)構(gòu)近期目標見圖2、

圖2、我國現(xiàn)階段國有獨資商業(yè)銀行法人治理結(jié)構(gòu)與機構(gòu)結(jié)構(gòu)

其次在機構(gòu)與結(jié)構(gòu)體系方面，總行經(jīng)理層作為董事會選聘的人,擁有對該股份公司的管理權(quán)，其對董事會負責(而不是向股東會負責),其聘任和解聘均由公司董事會做出決定。在結(jié)構(gòu)體系方面，我國國有獨資商業(yè)銀行應(yīng)繼續(xù)保持總分支行制。各個分支機構(gòu)在總行的授權(quán)下開展經(jīng)營對于總行以下的各分行，可以考慮按照中國人民銀行的區(qū)行設(shè)置的辦法，即以按經(jīng)濟區(qū)域劃分設(shè)置分支機構(gòu)的原則,來重新設(shè)置國有獨資商業(yè)銀行一、二級分行。區(qū)行行長由總行行長聘任產(chǎn)生。并逐層產(chǎn)生下一級分行經(jīng)理層。下一級分行經(jīng)理層直接對聘任他的區(qū)行經(jīng)理層負責。他們之間是一級一級的委托關(guān)系?？傂幸鞔_各經(jīng)營行的經(jīng)營管理權(quán)限,嚴格規(guī)范各級經(jīng)營管理行的經(jīng)營行為,實行授權(quán)經(jīng)營管理制。各級分行只能在總行授權(quán)下嚴格按照國家法律法規(guī)進行經(jīng)營活動。

二、國有獨資商業(yè)銀行的控股權(quán)與上市方案

首先，正確安排國家的控股權(quán)是國有獨資商業(yè)銀行股份制改造中的一個關(guān)鍵性問題。商業(yè)銀行的資本運營完全是一種市場行為或商業(yè)性活動。中國國有獨資商業(yè)銀行股份化改革，如果過分強調(diào)國家對國有商業(yè)銀行的控股權(quán)而且是絕對控股，這將與原有體制下的國有獨資銀行不會有很大的區(qū)別。但是，基于在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌和對外開放中保證國家對金融體系有充分的控制力，增強對外部意外沖擊的防御能力等方面的考慮。我們要保證國家的宏觀經(jīng)濟調(diào)控能力和防范風險，可以在相對控股的情況下采取適當?shù)拇胧﹣肀ＷC國家利益。

為使國有商業(yè)銀行的產(chǎn)權(quán)多元化，應(yīng)該有計劃、有組織、有步驟地進行，多方持股。前面已有論述，可以設(shè)立集團公司股、機構(gòu)法人股、公眾股和外資股。其一，“集團公司股”，它沒有必要占據(jù)絕對控股地位。可采取“黃金股”形式[3]，即以少數(shù)股份，就可控制其股權(quán)，使商業(yè)銀行與國家產(chǎn)業(yè)政策能保持一致，自然地協(xié)調(diào)中央、地方與銀行三者的經(jīng)濟關(guān)系；雖然發(fā)行黃金股對于保護國家利益有重要意義，但這種特權(quán)只有在關(guān)系到銀行性質(zhì)等重大問題才能發(fā)揮作用，以充分發(fā)揮其他股東對銀行的監(jiān)督作用。既要用特權(quán)優(yōu)先股有效地保護國家利益，又要防止政府利用特權(quán)優(yōu)先股干預銀行業(yè)務(wù)。其二，“法人股”，允許業(yè)績優(yōu)秀的大企業(yè)集團參股該股份有限公司，以股票為利益紐帶，促進金融資本與產(chǎn)業(yè)資本的融合，協(xié)調(diào)銀企之間的利益關(guān)系；同時也允許金融企業(yè)相互持股；其三，“個人股”，利用個人股權(quán)這種終極所有制形式的資本內(nèi)在增殖機制對整個產(chǎn)權(quán)關(guān)系所具有邊際調(diào)節(jié)力，使國有獨資銀行資本與個人資本有機結(jié)合；其四，“外資股”，所占比重不大，主要起到促進與補充作用，以便于國有商業(yè)銀行國際化。各股所占比例可視具體情況而定。

其次，我國股票市場從建立以來，投機現(xiàn)象較為嚴重，這固然是新興市場不成熟的表現(xiàn)，但究其根源還在于缺乏值得長期投資的企業(yè)或有實力的機構(gòu)投資對象。國有商業(yè)銀行以其利潤豐厚、穩(wěn)定，股本規(guī)模大等特點，極易成為深受廣大投資者喜愛的板塊，從而起到穩(wěn)定大盤的中堅作用（因為我國儲蓄率高居不下，國有獨資商業(yè)銀行的股票是中小投資者的首選，風險性與收益性在一個比較適中的比例，也是分流高額儲蓄的一個較為穩(wěn)妥的方法）從深發(fā)展和浦發(fā)銀行的情況來看，深發(fā)展在其高速成長期曾經(jīng)領(lǐng)漲大盤，在其平穩(wěn)經(jīng)營階段則與后上市的浦發(fā)銀行共同成為主力運作的指標股，起到護盤的作用。[4]國有獨資商業(yè)銀行上市后，市場上將形成一個較大的金融板塊，由于其在市值中占有較大的比重，且股價相對穩(wěn)定，必將成為調(diào)節(jié)大盤走勢和抑制投機的理想杠桿。

但是考慮到中國股票市場的市容量，即使只一家商業(yè)銀行進行股份制改造后的股份有限公司整體在國內(nèi)上市，對市場的沖擊也將會很大，中國的股市很難容納這樣巨大規(guī)模的資產(chǎn)總量。因此可以考慮多種方案，例如，可以境內(nèi)境外分別上市，也可以通過買殼的途徑在境內(nèi)境外上市。在實踐上，中國工商銀行已通過收購香港上市銀行----友聯(lián)銀行（現(xiàn)已更名為工銀亞洲，ICB-CAsia），開創(chuàng)了國有商業(yè)銀行在境外收購上市銀行的先河，中國銀行也已宣布合并原中銀集團旗下在香港的10家銀行，組建新的中銀集團并積極籌劃在香港和紐約上市。

三、國有獨資商業(yè)銀行股份制改造過程中應(yīng)注意的問題

國有獨資商業(yè)銀行的股份制改革中面臨著諸多的問題，其中最重要的有：

1、信用風險問題。長期以來國有商業(yè)銀行有國家信譽的支持，可以獲得大量低成本的資金來維持其低效率運轉(zhuǎn)。股份制改革將改變它“國有獨資”的身份，使其變成承擔有限責任的股份制公司，從而使其有了從市場退出的機制，這就意味著其將失去了國家信譽提供的信用擔保，有可能導致存款人信心的喪失而造成支付危機，使流動性風險集中顯化。如果不能有效的控制信用風險，就有可能使銀行陷入危險的境地。針對這一情況，我國應(yīng)建立有效的存款保險制度，以增強存款人對銀行的信心，避免股份制改革使部分居民產(chǎn)生恐慌心理，并減少銀行破產(chǎn)對金融市場和國民經(jīng)濟產(chǎn)生的沖擊，保護存款人的利益。

2、貨幣是社會生產(chǎn)的重要推動力，是經(jīng)濟發(fā)展的血脈，經(jīng)濟如果失去貨幣資金，將很難前進。由于股份制改造后，國有獨資商業(yè)銀行成為自主經(jīng)營自負盈虧的現(xiàn)代金融企業(yè)，追求利潤最大化將成為其要目標，如何促進落后的地區(qū)金融的發(fā)展，特別是在促進西部大開發(fā)中發(fā)揮應(yīng)有的作用，是我們應(yīng)關(guān)注的焦點問題之一。國家應(yīng)利用宏觀經(jīng)濟政策，來加大銀行對西部的投資力度，但不應(yīng)利用行政手段干預商業(yè)銀行的信貸行為，保證國有商業(yè)銀行獨立市場主體的地位。

3、國有獨資商業(yè)銀行的股份制改造不是在封閉的環(huán)境中進行的，而是與我國正在開展的其他體制改革是互相協(xié)調(diào)與配套的。總體來說，我國的金融體制改革滯后于整個市場經(jīng)濟改革的步伐，所以國有獨資商業(yè)銀行的股份制改造也就提上了改革的日程表。在整個改革過程中，應(yīng)兼顧國有大中型企業(yè)的生存與發(fā)展，支持其建立現(xiàn)代企業(yè)制度，即在金融方面做好國企的配套改革。

4、近年來，由于金融自由化導致金融風險的加大，金融監(jiān)管越來越成為國際金融界所關(guān)注的重要問題。我國在改革金融監(jiān)管體制，改進金融監(jiān)管方式，提高金融監(jiān)管效能等方面都進行了有益的探索，并取得了一定成績。在新的形勢下，我們應(yīng)該進一步加強改革，使金融監(jiān)管更加高效運行，使得金融監(jiān)管部門更加規(guī)范、科學地對國有獨資商業(yè)銀行進行行為監(jiān)督和宏觀管理，從而使國有獨資商業(yè)銀行在規(guī)范經(jīng)營和嚴格管理的基礎(chǔ)上增強實力，最終能有實力與國外大銀行進行有力的競爭。

參考文獻：

[1]米什金.貨幣金融學.北京:中國人民大學出版社.1999.

[2]王元龍.中國國有商業(yè)銀行股份制改革研究.金融研究2001年第一期

[3]晏正君.國有銀行建立現(xiàn)代企業(yè)制度的途徑.金融科學2001年第一期

[4]張建國.我國國有商業(yè)銀行的發(fā)展趨勢研究.金融論壇2001年第三期

[5]張冶.國有商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)改革與改制上市的方式選擇.金融論壇2001年第三期

[1]參見王元龍：《中國國有商業(yè)銀行股份制改革研究》《金融研究》2001年第1期

[2]2000年3月國務(wù)院頒布了《國有重點金融機構(gòu)監(jiān)事會暫行條例》，7月決定分別向國有商業(yè)銀行、交通銀行等國有重點金融機構(gòu)派出監(jiān)事會，8月21日15個監(jiān)事會議進駐包括四大國有獨資銀行在內(nèi)的6個重點金融機構(gòu)。

[3]借鑒英國的經(jīng)驗-----發(fā)行黃金股（goldenshare）。其章程中包括有如下主要權(quán)限：限定特有個人持有的股份；限制有關(guān)集團資產(chǎn)的處理；限制有關(guān)公司自發(fā)性的關(guān)閉和解散；限制發(fā)行有表決權(quán)的股份；董事的任命條件等。參見戴相龍、黃達主編：《中華金融辭庫》，中國金融出版社，1998年版，第913頁

篇6

關(guān)鍵詞：類別股東表決制度；流通股、非流通股

目前，我國股票市場存在的股權(quán)分置現(xiàn)象，即股票市場約占總股本三分之二左右的國有股、法人股等股份不能在股票二級市場進行交易，給證券市場的平穩(wěn)發(fā)展帶來了諸多問題[i]。理論界和實務(wù)界均在呼吁監(jiān)管當局盡快建立起的流通股與非流通股的分類表決制度，即類別股東表決制度，規(guī)定上市公司在實施再融資、重大資產(chǎn)重組、分拆上市等關(guān)系社會公眾股股東切身利益等重大事項時應(yīng)實行流通股東的分類表決，以保護流通股股東的權(quán)益不受侵犯，增強證券市場的信心[ii]。由于我國《公司法》未規(guī)定類別股東制度，也未規(guī)定除普通股之外的其他特別股，且在第130條規(guī)定了股份有限公司的“同股同權(quán)”原則[iii]。在此情況下，建立流通股和非流通股分類表決制度是否存在法律障礙？其法理的依據(jù)何在？本文在此擬作探討。

類別股東表決制度的海外實踐

一、類別股東表決制度的涵義

類別股，是指股份公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，因認購股份時間、價格、認購者身份或交易場所的不同，而在流通性、價格、權(quán)利及義務(wù)等方面有所不同的股份。如優(yōu)先股、普通股、劣后股和混合股，無表決權(quán)股份和特殊表決權(quán)股份（如雙倍表決權(quán)）等就是不同的類別股。持有類別股份的股東為類別股東。

從公司法律制度來看，類別股源于對普通股和特別股的分類。依據(jù)我國《公司法》第3條對股份有限公司的定義[iv]，股份是出資人投入公司全部資本的均等單位，其意義在于表彰股東的權(quán)利義務(wù)。普通股股份是劃分公司出資人權(quán)益的基本單位，一般來說，普通股股東在享有表決權(quán)、盈余分配請求權(quán)和剩余財產(chǎn)索取權(quán)等方面一律平等，并無區(qū)別。特別股則是相較于普通股而言股東對公司享有特別權(quán)利的股份。具體來說，特別股指其表彰的股東所享有的在盈余分派請求、剩余財產(chǎn)分配或表決權(quán)行使等權(quán)利與普通股存在不同的股份。依此分類，優(yōu)先股、普通股、劣后股和混合股是典型意義上的特別股。

依各國或地區(qū)的公司立法例，一般均允許公司發(fā)行特別股，但要求發(fā)行特別股的公司，須在公司章程中列明特別股股東權(quán)利義務(wù)優(yōu)先或受限的情況；凡未在章程中列明特別股股份種類及其權(quán)利義務(wù)的，均為普通股。如美國《示范公司法》第6.2節(jié)規(guī)定，公司董事會在公司章程有授權(quán)的情況下可設(shè)置“類別股”，也可設(shè)置“系列股”[v]，《日本商法典》第222條允許公司就盈余分配、股息分配、剩余分配、以盈余銷除股份等，發(fā)行內(nèi)容不同的數(shù)種股份，于是在日本就有優(yōu)先股、劣后股及償還股份等類別股的存在?！俄n國公司法》第156條第1項規(guī)定，公司資本的一部分，得為特別股，其種類由章程定之。

當公司發(fā)行有不同權(quán)利的數(shù)種股份時，由于類別股份的權(quán)利內(nèi)容設(shè)置存在著差別，這就決定了公司在按照章程規(guī)定或在章程無規(guī)定而依照董事會或股東大會決議時，存在給某一類別股東權(quán)益造成損害的可能。因此，為保護各類別股東的合法權(quán)益，各國或地區(qū)公司法上多規(guī)定了當公司某項決議可能給某類股東帶來損害時，除經(jīng)股東大會議決外，還必須事先經(jīng)該類別股東大會決議通過，這就是所謂的類別股東表決制度。如《美國示范公司法》第10.4節(jié)規(guī)定，公司章程的修訂行為如影響某種類股東或某系列股票持有人的利益，則應(yīng)由該類股票持有人組成投票團體來進行投票[vi]；依據(jù)香港《公司條例》第64條“股份持有人權(quán)益之改變”的規(guī)定，“公司之股本，如系區(qū)分為若干種不同之股份，而該公司之組織大綱或組織章程原規(guī)定授權(quán)改變某種股份之權(quán)益使異于他種股份之權(quán)益，但須照所定人數(shù)比率由此種股份持有人依比例率表示贊同或經(jīng)由各該股份持有人另行集會，通過議案，議決實施”；《日本商法典》第345條第1款也有關(guān)于類別股東表決的規(guī)定，“于公司發(fā)行數(shù)種股份情形，章程的變更將會有損于某種類股東時，變更章程除應(yīng)有股東全會決議外，還應(yīng)該有該種類股東全會的決議”。

二、類別股份的區(qū)分標準

在什么情況下某一部分股份得以成為類別股呢？構(gòu)成類別股的具體標準又是什么呢？根據(jù)前面提到的幾個大陸法系國家或地區(qū)的公司立法例，區(qū)別某部分股份是否為類別股主要看該股份所代表的股東權(quán)利內(nèi)容是否存在優(yōu)惠或限制等不同，即該部分股份是否存在與其他股份不同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。在英國法上，同一類股份的持有者如權(quán)利不同則分別召開會議，此為判例所確定；[vii]但當同一類別的持有人享有相同的權(quán)利卻有不同的利害關(guān)系時是否構(gòu)成類別股份，對此情況有兩種不同的觀點：一類認為“不同的權(quán)利導致不同的類別”，如澳大利亞，其法院堅持認為重點應(yīng)放在權(quán)利上，只有享有不同權(quán)利的持有方才有權(quán)分別召開會議；另一類認為“不同的利害關(guān)系導致不同的類別”，如英國和其他英聯(lián)邦國家，如在“海萊尼克信托公司”（ReHellenic&GeneralTrustLtd）案中，公司53%的股份由M公司持有，M是H的全資子公司，公司提議取消現(xiàn)存的普通股，對H公司發(fā)行新股，即由H公司收購本公司。法院判定，該項收購由包括M公司在內(nèi)的普通股股東批準無效，M屬于H陣營，開其他普通股股東組成的類別會議。[viii]

三、類別股東表決制度的合理性

首先，類別股是公司法律制度為適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展需要而出現(xiàn)的。這可從股份表決權(quán)設(shè)置的不同發(fā)展階段來做一考察。起初，公司并不是平等地賦予每份股份一個表決權(quán)。如在英國公司制度發(fā)展的早期，受合伙制度的影響，公司認為表決權(quán)應(yīng)當與純粹的經(jīng)濟性權(quán)利（分配紅利與公司凈資產(chǎn)）相分離，“平等”是存在于股東之間，而非“股份”之間。因此，英國《1845年公司法》基于“股東平等”的原則，對持有不同數(shù)額股份的股東表決權(quán)進行了不同的規(guī)定：除非有相反的約定，每個股東持有股份在10股以下，每股享有1個表決權(quán)；11股至100股之間，每5股享有一個表決權(quán)；101股以上的，每10股享有一個表決權(quán)。[ix]隨著商業(yè)的發(fā)展，股份公司聚集資金、對資本規(guī)模化的要求不斷加強，經(jīng)營者開始吸收那些小額、分散資金的投資人到公司中來，資本的無差別性導致股份公司開始逐步褪去合伙經(jīng)營中的“人合”特性，向著“資合”特性發(fā)展，股東平等原則的重要性開始讓位與股份平等原則，進而形成了大家熟悉的一股一個表決權(quán)的制度。但是，建立在一股一個表決權(quán)基礎(chǔ)上的絕對的股份平等原則不利于對小股東利益的保護，各國或地區(qū)的公司立法例多允許公司設(shè)立表決權(quán)利內(nèi)容不同的股份，以作為對股份平等原則的例外，如發(fā)行“限制表決權(quán)股”和“無表決權(quán)股”，以平抑股份平等原則帶來的負面影響。[x]如德國、日本和我國臺灣地區(qū)的公司立法例上均規(guī)定了公司可以發(fā)行對投票權(quán)予以限制的股份。且我國臺灣地區(qū)2001年修訂前的《公司法》第179條第1款規(guī)定原則上公司一股具有一表決權(quán)，但一股東持有已發(fā)行股份3%以上者，應(yīng)以章程限制其表決權(quán)（后這一規(guī)定因過于嚴格而被取消）。無表決權(quán)股一般是在公司持有自己的股份時，為出現(xiàn)管理層利用其優(yōu)勢地位操縱議案的通過，規(guī)定公司自己持有的股份不得參與表決。但在現(xiàn)今美國公司立法例上，為鼓勵純粹對投資有興趣的股東從事公司投資，也有針對普通投資者發(fā)行無表決權(quán)股的情況。為維護無表決權(quán)股股東的利益，美國法規(guī)定有表決權(quán)股東與無表決權(quán)股東之間存在信賴關(guān)系，有表決權(quán)股東負有為全體股東利益而行使表決權(quán)的義務(wù)。[xi]而且，允許設(shè)置不同權(quán)利的股份有利于公司根據(jù)實際情況作出相應(yīng)的經(jīng)營策略。如經(jīng)營狀況不佳的公司，通過發(fā)行優(yōu)先股容易籌集資金；經(jīng)營狀況良好的公司，通過發(fā)行劣后股份可以避免影響現(xiàn)有股東的利益；而償還股份則是為滿足公司內(nèi)部人為籌措資金拉進圈外投資者，一旦資金狀況好轉(zhuǎn)，就將其逐出以躲避分派壓力、穩(wěn)定公司經(jīng)營權(quán)的需要而出現(xiàn)的。

其次，從公司治理的角度來看，類別股東表決制度是少數(shù)股東制衡控股股東、維護自身權(quán)益的重要手段，通過建立類別股東表決制度，可以較好的約束控股股東侵犯少數(shù)股東利益的行為。一股一票原則把公司的控制權(quán)賦予了多數(shù)股東或控股股東，同時，客觀上也為控股股東濫用“資本多數(shù)決”侵害少數(shù)股東權(quán)益提供了可能。為了保護少數(shù)股東的利益，許多國家的公司法均規(guī)定在某些情形下控股股東的表決權(quán)應(yīng)受到限制，限制的方式之一就是：如待決事項涉及到某類少數(shù)股東的權(quán)益，則允許有利害關(guān)系的少數(shù)股東組成類別股東大會進行表決，如果少數(shù)類別股東中的多數(shù)表決同意該事項，這就顯示了一定的公正性，較好的維護了公司少數(shù)股東的權(quán)益。

流通股和非流通股分類表決的合法性

一、非流通股和流通股是否構(gòu)成為類別股

從形式上來看，對于我國資本市場目前存在的非流通股和流通股來說，兩者均為普通股，并非法律設(shè)定或公司章程設(shè)定的特別股，兩者在盈余分派請求、剩余財產(chǎn)分配權(quán)或表決權(quán)行使方面并無不同，依照本文第二部分大陸法系的標準和澳大利亞的“不同的權(quán)利構(gòu)成不同類別”標準，非流通股和流通股并非類別股份。但按照英國法上“不同的利害關(guān)系構(gòu)成不同類別”標準，如非流通股股東和流通股股東在某些具體事項上具有不同利害關(guān)系的話，則非流通股和流通股構(gòu)成類別股份。下面，我們將通過對該兩類股份股東實際利益的分析，來探討非流通股和流通股是否實質(zhì)上已構(gòu)成利益不同的種類股份。

因國有股、法人股不能在二級市場上交易流通，這兩類股份被阻滯在一級市場，從而一級市場和二級市場之間的聯(lián)系被人為的切斷了，導致公司新發(fā)行的社會公眾股無法采用市場化的定價機制。在缺乏定價基準、股票又供不應(yīng)求的情況下，證券監(jiān)管管理部門采用了人為規(guī)定市盈率的定價方法，曾規(guī)定公司發(fā)行新股按照5-10余倍的市盈率（后來上限上升至20倍）定價。因此，股票市場本應(yīng)統(tǒng)一的市場被分割成為兩個市場：不流通（只能私下以協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)有限的流通）的國有股、法人股市場和流通股市場。在這兩個市場中，不同投資者的每股出資額不同，股票價格也不同。這種股權(quán)分置的狀態(tài)，導致了非流通股股東和流通股股東利益表現(xiàn)不一致，在諸如再融資、分紅等事項上利害關(guān)系不一樣，實際上形成了兩類不同利益的主體。非流通股股東的利益主要體現(xiàn)為分紅、溢價增發(fā)或增配流通股所帶來的每股凈資產(chǎn)的增加；而流通股股東的利益主要體現(xiàn)在二級市場上股票價格的高低。具體分析如下：

（1）對非流通股股東而言，目前市場的增發(fā)、配股價格均高于公司的每股凈資產(chǎn)值，且非流通股股東基本上不參與再融資，這種再融資方式導致公司每股凈資產(chǎn)值上升，非流通股股東由此獲得資本增值；而且在增發(fā)、配股價格遠高于公司每股凈資產(chǎn)的情況下，非流通股股東獲得的資本增值將遠高于其由于公司經(jīng)營所獲得的增值，例如某家鋼鐵類上市公司，非流通股股東從2003年增發(fā)中獲得資本增值3.71億元，是其可從公司2002年凈利潤分享金額的1.5倍。因此，在目前的增發(fā)、配股情況下，非流通股股東有強烈的再融資傾向，以實現(xiàn)其股權(quán)的資本增值。

（2）對流通股股東而言，目前普遍實施的配股價格為前20個交易日平均價格的75-85%，增發(fā)價格為前20個交易日平均價格的80-95%。這種按二級市場股價一定折扣進行定價的方法，其合理性的理論前提是二級市場股價（或考慮一定折扣后）基本恰當?shù)胤从彻镜氖袌鰞r值。但在目前公司大部分股份不流通、流通股股價普遍存在虛高的情況下，根據(jù)二級市場股價進行折扣定價，構(gòu)成了對流通股股東利益的損害。同時，目前增發(fā)普遍采取部分向老股東配售、其余向新股東配售的辦法，由于增發(fā)后股價需向下除權(quán)，這種發(fā)行方式除定價過高外，又構(gòu)成了新流通股股東對老流通股股東利益的損害。因此，在目前二級市場環(huán)境下，再融資按股價的一定折扣定價普遍構(gòu)成對流通股股東利益的損害，再融資行為由此普遍遭到流通股股東的反對。

股權(quán)分置導致的股東利益不一致，加上我國資本市場上非流通股股東占據(jù)了絕對控制地位，“一股獨大”現(xiàn)象普遍，而“資本多數(shù)決”的議事規(guī)則使非流通股股東在表決權(quán)方面擁有絕對的優(yōu)勢，經(jīng)常通過合法的程序做出不利于流通股股東的決議；流通股股東在持股比例上處于弱勢，又缺乏保護自己權(quán)益的有效機制，基本喪失了“用手說話”的權(quán)利，即參與公司管理的權(quán)利。由此可見，控股股東們既不能從公司股價的上升中得到任何好處，也不會因為股價的下跌遭受任何損失，即控股股東是與廣大中小投資者——流通股股東是不同的利益集團，兩者在諸如處置公司資產(chǎn)、利益分配和再融資等事項方面利害關(guān)系有著重大不同；且控股股東在處置公司資產(chǎn)、處置少數(shù)股東權(quán)利和涉及股東利益分配等事項時往往濫用控制權(quán)，侵害中小股東權(quán)益的現(xiàn)象普遍。是故非流通股股東和流通股股東是利益不同的主體，將該兩類股份設(shè)置為類別股不僅符合“不同利害關(guān)系構(gòu)成不同類別”的標準，且對于加強廣大中小股東權(quán)益的保護有著積極的現(xiàn)實意義。

二、流通股股東單獨表決，是否構(gòu)成對股份平等原則的違背

我國《公司法》并未明確規(guī)定股份平等原則，然而，《公司法》第106條第1款、第130條第1款、第177條第4款和第195條第3款的規(guī)定均體現(xiàn)股份平等原則，如同股同權(quán)、同股同利、一股一表決權(quán)等。如實行流通股股東單獨表決，是否意味著對股份平等原則的違背？其實不然。首先，股份平等原則并不是絕對的，特別股的出現(xiàn)且為各國公司立法所確認即意味著公司制度在采用股份平等原則時應(yīng)兼顧股東平等原則，在股東平等原則的前提下，股份平等也只是相對性的平等，即如同股同權(quán)原則也只是“每一類股份的內(nèi)部彼此權(quán)利義務(wù)相同，允許不同種類的股份間存在差異”[xii]；其次，在流通股股東內(nèi)部，仍有股份平等原則的適用；最后，因我國《公司法》未涉及到類別股事項，如通過公司章程的形式規(guī)定將流通股視為種類股份，涉及流通股股東利益的重大事項實行流通股股東的單獨表決，符合公司意思自治原則。

三、證監(jiān)會能否以部門規(guī)章的形式來規(guī)定上市公司建立起流通股股東單獨表決機制

目前，我國《公司法》中雖然未明確規(guī)定有特別股和特別股制度，如類別股東表決制度等，但在市場實踐和有關(guān)部門規(guī)章中卻有先例可循。如1995年，在上海證券交易所上市的杭州天目山藥業(yè)股份有限公司（600671）公告,將1890萬股國有股改為優(yōu)先股（占其總股本的21.16%），其設(shè)置優(yōu)先股的情形得到了默許；另外，我國財政部頒發(fā)的、目前在股份制公司中適用的《企業(yè)會計制度》（財會[2000]25號）在第112條規(guī)定企業(yè)進行利潤分配核算時設(shè)置了“分配的優(yōu)先股股利”項目，也間接涉及到了對特別股的規(guī)定。由此看來，我國現(xiàn)行公司法律、法規(guī)和行政法規(guī)并不禁止企業(yè)存在或發(fā)行特別股。1994年8月27日由原國務(wù)院證券委員會、原國家經(jīng)濟體制改革委員會的《赴境外上市公司章程必備條款》中專設(shè)一章規(guī)定“類別股東表決的特別程序”。根據(jù)其規(guī)定，持有不同種類股份的股東，為類別股東，公司擬變更或者廢除類別股東的權(quán)利，應(yīng)當經(jīng)股東大會以特別決議通過和經(jīng)受影響的類別股東按規(guī)定分別召集的會議上以特別決議（出席有表決權(quán)股份的2/3以上）通過，方可進行。[xiii]據(jù)此，我國資本市場上便將A股和H股視為類別股來對待。從私法“法無明文禁止則可行”的原理和上述部門規(guī)章確立的成例來看，目前證監(jiān)會若通過部門規(guī)章來要求上市公司建立起正式的流通股股東單獨表決機制在法律方面并不存在實質(zhì)性的法律障礙。

因此，我們建議目前除承認A股、H股的種類股份劃分外，還應(yīng)當承認事實上存在的類別股——非流通股和流通股，并在此基礎(chǔ)上建立起類別股東表決制度，凡涉及到流通股股東（包括內(nèi)部職工股和社會公眾股）利益的重大事項議案，除提交全體股東大會表決外通過外，還須提交流通股股東組成的類別股東大會表決通過。

設(shè)計分類表決制度中的幾個問題

一、關(guān)于分類表決的適用范圍

納入流通股和非流通股份類表決范圍內(nèi)的事項，應(yīng)該是那些影響流通股股東切身利益，且我國資本市場以往的實踐表明流通股股東合法權(quán)益極易被侵害的重大事項，如公司再融資、公司分拆旗下資產(chǎn)上市、公司合并或分立中的換股比例和折股作價、大比例變更募集資金投向和紅利分配等事項。但也應(yīng)注意到，因流通股股東考慮更多的是短期的二級市場上股價的表現(xiàn)，與公司的長遠利益并不一定一致，且流通股的流動性較強，可能會存在濫用表決權(quán)的情況；如表決事項的范圍過于寬泛，可能會影響到上市公司的正常運作。

二、關(guān)于類別股東范圍的確定

為防止個別流通股股東（尤其是機構(gòu)投資者）濫用權(quán)利，要挾上市公司，限制市場上“莊家”的短期投機行為，有人提出有必要規(guī)定只有持有上市公司股票一段時間（如3個月）的流通股股東才能參加表決。但是，目前對參加全體股東大會的流通股股東的持股時間沒有進行限定，只要股權(quán)登記日登記在冊，均有權(quán)出席股東大會，如對其持股時間作出限定要求，一則將增加許多協(xié)調(diào)工作；二則，由于基金等機構(gòu)投資者換倉頻繁，確定持股時間和數(shù)量上存在操作上的難度。為增強社會公眾股股東的參與股東大會的可操作性、維護中小股東的利益起見，建議除法律、行政法規(guī)規(guī)定的股權(quán)登記日作為股東出席要件外，不宜再限制參加股東大會的社會公眾股股東的持股期限。

三、關(guān)于對類別股東出席要件和表決要件的規(guī)定

由于類別股東大會決議的事項多屬于股東大會應(yīng)該以特別決議的事項,各國對類別股東大會的決議要件大多比照股東大會的特別決議要件執(zhí)行。如《日本商法典》345條第2款規(guī)定,應(yīng)有代表已發(fā)行的該種類股份總數(shù)過半數(shù)的股東出席,以出席股東的2/3以上的表決權(quán)通過。《韓國商法》第435條第2款則規(guī)定,應(yīng)以出會的股東所持表決權(quán)數(shù)的2/3及該種類發(fā)行股份數(shù)的1/3以上數(shù)來進行。根據(jù)我國《赴境外上市公司章程必備條款》第82條、83條的規(guī)定,擬出席會議的股東所代表的在該會議上有表決權(quán)的股份數(shù),達到在該會議上有表決權(quán)的該類別股份總數(shù)1/2以上的,公司可以召開類別股東大會,而其決議,由出席類別股東會議的有表決權(quán)的2/3以上的股權(quán)表決通過方可作出。如果實際出席類別股東會議的股東達不到有表決權(quán)的股份總數(shù)的1/2以上時,會議應(yīng)推遲舉行,公司在5日內(nèi)以公告形式再次通知該類別股東后舉行,即使再次出席會議股東仍不到一半股份的,只要出席類別股東大會的有表決權(quán)的2/3以上的股權(quán)表決通過,類別股東大會的決議仍為有效。

上述《赴境外上市公司章程必備條款》的規(guī)定值得借鑒，建議目前建立的類別股東大會股東的出席要件定為有表決權(quán)股數(shù)的1/2，如果首次出席人數(shù)未足有表決權(quán)股數(shù)的1/2，可采同樣的二次催告程序；但表決要件建議定為相對多數(shù)（1/2），而不宜定為（2/3）。這是因為《公司法》第106條第2款對須經(jīng)絕對多數(shù)（2/3）通過的特別決議事項有明確規(guī)定，且范圍較小，并未包括目前市場上呼聲較高的再融資、重大資產(chǎn)重組、紅利分配等事項，如采用絕對多數(shù)方式，則實際上突破了《公司法》的規(guī)定，擴大了特別決議事項范圍或提高了表決通過比例。

四、其他配套制度的設(shè)計

建立類別股東表決的配套制度，應(yīng)解決和完善網(wǎng)絡(luò)投票表決方式、委托投票制度、表決權(quán)征集制度和股東大會決議瑕疵的救濟制度等。同時，要強調(diào)股東大會的召集程序嚴謹，面向流通股股東的股東大會召集通知應(yīng)當具有合理的具體性和可預期性，而且應(yīng)當要求上市公司進行多次公告，盡到充分告知的義務(wù)。同時，關(guān)于召開方式的問題上，有人主張“一次召開，兩次點票”，筆者建議采“兩次召開，兩次點票”的方式，要強調(diào)類別股東會議和全體股東大會應(yīng)分別舉行，確保類別股東會議的獨立性。[xiv]

結(jié)語

在我國資本市場目前因股權(quán)分置帶來非流通股和流通股利益巨大差異的現(xiàn)狀下，在現(xiàn)行法律、法規(guī)的框架下，針對上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的特點和資本市場運作中出現(xiàn)的實際問題，建立起流通股股東和非流通股股東的類別股東表決制度，對目前在權(quán)益方面急需得到加強保護的流通股股東（同時又是中小股東）來說具有較強的現(xiàn)實意義。

但從長遠來看，要真正解決我國資本市場上廣泛存在的大股東侵害中小股東權(quán)益這一問題，類別股東表決制度并不是根本措施，僅僅是類別股東表決制度也承擔不了上述艱巨任務(wù)。首先，應(yīng)切實解決股權(quán)分置這一遺留問題，讓國有股和法人股進入二級市場交易，實現(xiàn)兩者在市場交易、流通方面的平等。其次，即使是全流通的公司和市場，也不能保證不存在控股股東侵害中小股東權(quán)益的情形，所以，還要認真檢討《公司法》中關(guān)于中小股東股東權(quán)益保護的制度設(shè)計，從完善特別股制度，建立起統(tǒng)一的類別股東表決制度，到完善中小股東權(quán)益保護的具體制度，如建立起少數(shù)股東的股東大會召集制度、股東代表訴訟、異議股東的股份收買請求權(quán)和控股股東對中小股東的信托義務(wù)等一系列新舉措，才是根本之道。

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[i]如股權(quán)分置帶來的股票發(fā)行定價非市場化、近兩年來股價指數(shù)大起大落，非流通股和流通股股東在股東利益方面的對立等。較突出的例證有前不久招商銀行發(fā)行100億可轉(zhuǎn)債、上市公司銀山化工的類別股東表決風波等事件。

[ii]在市場力量的推動下，2004年9月26日，中國證監(jiān)會了《關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定（征求意見稿）》，要求上市公司在實施再融資、重大資產(chǎn)重組、以股抵債、境外分拆上市等關(guān)系社會公眾股股東切身利益等重大事項時，應(yīng)當按照法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定，經(jīng)全體股東大會表決通過，并經(jīng)參加表決的社會公眾股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，方可實施或提出申請。

[iii]該條規(guī)定“股份的發(fā)行，實行公開、公平、公正的原則，必須同股同權(quán)，同股同利”。

[iv]該條規(guī)定“股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任”。

[v]類別股與系列股僅在設(shè)置方式上不同，類別股的設(shè)置由公司章程規(guī)定，而系列股的設(shè)置由董事會決定。

[vi]這些修訂主要針對以下幾方面：(1)增加或減少該種類股份的數(shù)量；(2)將某類股票的全部或部分兌換或轉(zhuǎn)換成另一類股票；(3)改變某一種類股票的名稱、權(quán)利、優(yōu)惠或限制；(4)將某類股票換成同類的不同數(shù)量的股票；(5)設(shè)置一種在權(quán)利或優(yōu)惠優(yōu)先于、高于或在實質(zhì)上等于該一類的股票；(6)限制或取消該類股票已有先買權(quán)或取消、影響該類股票的分配、取得紅利的權(quán)利。

[vii]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學出版社，1999年，第672頁。

[viii]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學出版社，1999年，第673頁。

[ix]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403頁。轉(zhuǎn)引自盧菁菁.評我國公司法對股份有限公司股東表決權(quán)種類的設(shè)計，載北大金融法研究中心編，金融法苑，2003年，第7期。

[x]相應(yīng)地也出現(xiàn)了具有復數(shù)表決權(quán)的股份，如金股。金股指通過公司章程設(shè)置的具有超常表決權(quán)的股份，為復數(shù)表決權(quán)股份的一種情形。金股一般被應(yīng)用于家族企業(yè)為防止其家族對企業(yè)控制力的削弱，對付潛在的企業(yè)兼并而設(shè)置的，采用這種措施的有《紐約時報》和《華爾街周刊》的出版商。一般認為，金股是由于英國政府為保持對私有化了的國有企業(yè)的控制而采用得以合法化。參見何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學出版社，1999年，第808頁。

[xi]王泰銓著.公司法新論，三民書局，2002年，第335頁。

[xii]吳志攀主編.上市公司法律與實務(wù)，石油工業(yè)出版社，2000年，第61頁。

[xiii]具體情形包括：(1)增加或減少該類別股份的數(shù)目,增加或減少與該類別股份享有同等或者更多的表決權(quán)、分配權(quán)、其他特權(quán)的類別股份的數(shù)目；(2)取消或減少該類別股份的權(quán)利,如在股利取得、剩余財產(chǎn)分配等方面的優(yōu)先權(quán)；(3)發(fā)行該類別或者另一類別的股份認購權(quán)或者轉(zhuǎn)換股份的權(quán)利；(4)設(shè)立與該類別股份享有同等或者更多表決權(quán)、分配權(quán)或其他特權(quán)的新類別等。

[xiv]英國上議院1937終審的“CarruthvImperialChemicalIndustriesLimited”一案中，公司在所有人在同一房屋內(nèi)的情況下先后召開了一系列會議，這遭到了上議院的批評：“一般來說類別會議應(yīng)該只由該類別成員參加，以便保證對會議議題的討論不會受到其他對此持不同觀點的人存在的影響；如果不顧會議成員反對，外部人員仍然存在，那么就不能說類別會議已正當召開”。由此案我們可看到類別股東會議和全體股東會議分別召開的重要性和意義所在。參見何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學出版社，1999年，第674頁。

[1]如股權(quán)分置帶來的股票發(fā)行定價非市場化、近兩年來股價指數(shù)大起大落，非流通股和流通股股東在股東利益方面的對立等。較突出的例證有前不久招商銀行發(fā)行100億可轉(zhuǎn)債、上市公司銀山化工的類別股東表決風波等事件。

[1]在市場力量的推動下，2004年9月26日，中國證監(jiān)會了《關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定（征求意見稿）》，要求上市公司在實施再融資、重大資產(chǎn)重組、以股抵債、境外分拆上市等關(guān)系社會公眾股股東切身利益等重大事項時，應(yīng)當按照法律、行政法規(guī)和公司章程規(guī)定，經(jīng)全體股東大會表決通過，并經(jīng)參加表決的社會公眾股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，方可實施或提出申請。

[1]該條規(guī)定“股份的發(fā)行，實行公開、公平、公正的原則，必須同股同權(quán)，同股同利”。

[1]該條規(guī)定“股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任”。

[1]類別股與系列股僅在設(shè)置方式上不同，類別股的設(shè)置由公司章程規(guī)定，而系列股的設(shè)置由董事會決定。

[1]這些修訂主要針對以下幾方面：(1)增加或減少該種類股份的數(shù)量；(2)將某類股票的全部或部分兌換或轉(zhuǎn)換成另一類股票；(3)改變某一種類股票的名稱、權(quán)利、優(yōu)惠或限制；(4)將某類股票換成同類的不同數(shù)量的股票；(5)設(shè)置一種在權(quán)利或優(yōu)惠優(yōu)先于、高于或在實質(zhì)上等于該一類的股票；(6)限制或取消該類股票已有先買權(quán)或取消、影響該類股票的分配、取得紅利的權(quán)利。

[1]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學出版社，1999年，第672頁。

[1]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學出版社，1999年，第673頁。

[1]L.C.B.Gower,J.B.Cronin,A.J.Easson,Charlton:Gower’sPrincipleofMordenCompanyLaw,4thEdition,LondonStevens&Sons,1979，第403頁。轉(zhuǎn)引自盧菁菁.評我國公司法對股份有限公司股東表決權(quán)種類的設(shè)計，載北大金融法研究中心編，金融法苑，2003年，第7期。

[1]相應(yīng)地也出現(xiàn)了具有復數(shù)表決權(quán)的股份，如金股。金股指通過公司章程設(shè)置的具有超常表決權(quán)的股份，為復數(shù)表決權(quán)股份的一種情形。金股一般被應(yīng)用于家族企業(yè)為防止其家族對企業(yè)控制力的削弱，對付潛在的企業(yè)兼并而設(shè)置的，采用這種措施的有《紐約時報》和《華爾街周刊》的出版商。一般認為，金股是由于英國政府為保持對私有化了的國有企業(yè)的控制而采用得以合法化。參見何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券（中），北京大學出版社，1999年，第808頁。

[1]王泰銓著.公司法新論，三民書局，2002年，第335頁。

[1]吳志攀主編.上市公司法律與實務(wù)，石油工業(yè)出版社，2000年，第61頁。

篇7

一、歐洲大陸留存收益會計模式

在歐洲大陸，許多國家為了約束公司過量分配，往往從上要求公司必須留有一定積累，以利公司持續(xù)經(jīng)營，維護債權(quán)人利益。歐洲大陸國家對留存收益的規(guī)定主要體現(xiàn)在《商法》和《公司法》中。通常預先提留“盈余公積”，即按法律規(guī)定提取一定比例的留存收益作為盈余公積。

（一）德國模式

在德國，公司資產(chǎn)負債表的權(quán)益項目下列有盈余公積，盈余公積下面又列有四個子項：法定盈余公積（Legal reserve）、對自己股票的盈余公積（Reserve for own shares）、規(guī)章性的盈余公積（Statutory reserves）、其他盈余公積（Other revenue reserves）。

法定盈余公積用于彌補虧損和轉(zhuǎn)增資本。這個做法與我國是類似的，所不同的在于計提比例不一樣。根據(jù)德國《股份法》第150條規(guī)定：股份有限公司應(yīng)將年度盈余減除上個年度的虧損結(jié)轉(zhuǎn)后的5%劃入法定盈余公積（Legal reserve），其數(shù)額最高可達資本金的10%或者達到章程上規(guī)定的更高比例為止。上述規(guī)定表明：公司每年把當年利潤彌補上年虧損后，將余額的5%作為法定盈余公積，并且還規(guī)定了計提上限10%.一般來說，當資本公積與法定公積之和不超過股本比例的10%時，可用法定公積彌補本年度虧損或以前年度虧損；當資本公積與法定公積之和超過股本的10%時，除了彌補虧損外還可以轉(zhuǎn)增資本。

對自己股票的盈余公積，其數(shù)額為“自己股票”（相當于國際慣例中的“庫藏股票”）的市值，主要是用于當自己股票再出售、再發(fā)行、注銷時，或當自己股票價值按一個較少價值調(diào)整時，減少或注銷該盈余公積。規(guī)章性盈余公積，主要是根據(jù)公司的規(guī)定自主計提的盈余公積，或根據(jù)法規(guī)計提法定盈余公積與資本公積之和超過10%的部分。由于有這樣兩種來源，所以它可以由公司按其規(guī)章使用或按法定盈余公積規(guī)定的用途使用。其他盈余公積類似于我國的任意盈余公積，由公司自主決定計提比例，主要是為了穩(wěn)定股利的分配，確保小股東在公司盈利時能分得一定的股利。

（二）法國模式

法國對留存收益的規(guī)定同德國相似。根據(jù)《1966年7月24日第66-537號關(guān)于商事公司的法律》第345條規(guī)定：有限責任公司及股份制公司，應(yīng)從當年會計年度利潤中，減去過去的虧損數(shù)額之后，提取至少1/20的款額用于設(shè)立準備基金，稱為法定準備金。在準備金數(shù)額達到公司資本1/10時，上述款項的提取不再具有強制性。從這個規(guī)定可以看出，德法兩國對計提法定盈余公積的規(guī)定實質(zhì)是相同的，甚至連計提比例也相同。

法國在資產(chǎn)負債表中將盈余公積列示為：法定盈余公積、由條例或規(guī)則規(guī)定的盈余公積（Reserves required by articles or Reserves required by regulatlons）、其他（任意）盈余公積。與德國相比，法國的盈余公積少了“對自己股票的盈余公積”這一項。同時，法國財務(wù)報表附注中還要求對盈余公積進行更詳細地披露。

二、英美留存收益會計模式

在英美會計模式中，公司的利潤分配由公司自行決定。對留存收益，法律上沒有強制要求公司按一定比例提取法定盈余公積，這是與歐洲大陸模式最大的一個差別。公司對于因特定目的而需要保存的留存收益，只能是暫時的，在特定目的達到或不再需要時，應(yīng)轉(zhuǎn)回供利潤分配之用。而在歐洲大陸模式中，公司每年按法定比例固定提留的盈余公積，則是永久性的，不能轉(zhuǎn)入未分配利潤。

（一）英國模式

根據(jù)英國《公司法》第117條規(guī)定：董事會在提出任何股息前，可從公司盈余中提取他們認為適當?shù)臄?shù)目作為一項或多項儲備金，董事會可以自由決定把儲備金使用于最適宜使用盈余的任何地方，在使用期間董事會可根據(jù)同樣的自由決定權(quán)，或是把它用在公司的業(yè)務(wù)上，或是用于董事會認為合適的投資（除公司的股份外）上。董事會也可為謹慎起見，將他們認為不宜分派的任何盈余結(jié)轉(zhuǎn)下屆而不提作儲備金。上述規(guī)定表明：公司對于因特定目的而需要保存一部分留存收益時，決定權(quán)在公司董事會，并且認為有必要時才提。

由于英國對盈余公積的計提不作法定要求，因此英國的財務(wù)報告中不存在“法定盈余公積”項目。但對于根據(jù)董事會決定提留的儲備則要求披露。在英國資產(chǎn)負債表中，要求披露“對自己股票的儲備”（Reserve for own shares）、“公司條例（或章程）所規(guī)定的儲備”（Reserves provided for by the articles of association）等，并列于“資本和儲備”（Capital and reserves）欄下的第四部分“其他儲備”（Other reserves）中。如果公司當年根據(jù)董事會的決議不提取這些儲備，則不用披露，靈活性很大。

（二）美國模式

同英國做法類似，美國也沒有要求公司計提法定盈余公積，留存收益的分配由公司自己決定。根據(jù)美國公認原則，留存收益分為“已分撥的留存收益（Appropriated rerained earnings）”和“未分撥的留存收益（Unappropriated retained earnings）”。

在美國，股份公司在進行留存收益的分配時，如果不用于支付股利而被指定為其他用途，并從當年稅后利潤中扣除，稱為留存收益的分撥（Appropriations of retained earnings），或稱為限制用途（或指定用途）的留存收益（Restrictions of retained earnings）。這個“其他用途”包括：用于公司股票回購（同德英兩國“對自己股票的盈余公積”）用于公司擴張的內(nèi)部融資以及公司章程的限制等。公司的稅后利潤在彌補以前年度虧損和用于指定用途之后，剩下的才是可分配給股東的留存收益，即未分撥的留存收益。在《特拉華州普通公司法》（Delaware General Corporation Law）第171條“特殊用途儲備金”中規(guī)定：董事可從該公司資金中劃撥出一部分，作為一項或多項儲備金，用于任何適當目的下的股息支付，且可對一項或多項儲備金子以撤銷。

美國的財務(wù)報告中有一張專門報表用來反映留存收益，即留存收益表（ statement of retained earnings）。這張表中涉及了留存收益的期初、期末數(shù)及股利分配情況，但對留存收益的分撥情況沒有披露。公司往往在資產(chǎn)負債表中對留存收益的分撥進行說明，一般是在“留存收益”項目后面加括號注明分撥的金額及用途。另外，在財務(wù)報告附注中也對分撥情況予以反映。

三、兩種會計模式的比較及啟示

（一）兩種會計模式的比較

在利潤分配中預先提留盈余公積的制度，是歐洲大陸國家會計實務(wù)中通常的做法，而且在世界范圍內(nèi)還有重大的，像發(fā)達國家中的意大利、日本，家中的墨西哥、中國等都有類似的做法。國家以法規(guī)的形式，強制要求公司定期計提固定比例的法定盈余公積，其目的在于促使公司穩(wěn)健經(jīng)營和充分保護債權(quán)人的利益。從另一角度看，這也是大陸法系國家重視政府在運行中的宏觀調(diào)控職能的一種表現(xiàn)。

在英美法系國家，市場經(jīng)濟高度發(fā)達，充分重視“市場”這一“看不見的手”對經(jīng)濟的調(diào)控作用，因此政府極少干預公司的具體事務(wù)。從這一點來看，我們就不難理解英美兩國留存收益的分配由公司自行決定的做法了。由于法律上沒有作強制性的要求，因此公司對留存收益的分撥，只能是暫時的而不是永久性的。在特定目的達到或不再需要時，立即從已分撥的留存收益轉(zhuǎn)回至未分撥的留存收益，用于向股東派發(fā)股利。這種做法主要是為了維護公眾投資者的利益，使投資者能及時得到回報。

另外，由于各國對留存收益的具體規(guī)定不同，導致各國對其披露要求也不一樣?？偟膩碚f，德法兩國在法律上有明確計提盈余公積的規(guī)定，財務(wù)報告中均有固定的披露，而且均須披露法定盈余公積。英美兩國將留存收益的分配權(quán)交給了公司董事會，因此留存收益分配的披露視公司情況而定，但若有分配則必須披露。英美兩國不要求計提法定盈余公積，也就不用披露。

（二）對我國的啟示

我國的留存收益制度借鑒了發(fā)達國家的做法：在法定盈余公積的規(guī)定和披露上同德法等歐洲大陸國家類似，但在具體操作上仍有差別。在當今國際會計協(xié)調(diào)化的背景下，我國留存收益制度仍有值得改進的地方。

1.適當調(diào)低法定盈余公積的計提比例和上限。德法兩國的計提比例均為5%，且有上限為10%；我國計提比例為10%，上限為50%，無論是計提比例還是上限均高于德法兩國?？梢娢覈臅嬚邇A向于保護國家（大股東）利益。隨著我國市場化改革的不斷深入，越來越多的中小投資者投身于資本市場。在這樣的背景下，我國的法定盈余公積制度也應(yīng)作適當修改。筆者認為應(yīng)適當調(diào)低法定盈余公積的計提比例和上限，將更多的利潤分配給廣大投資者（中小股東），使他們的投資能夠得到充分回報，這樣才能保護中小投資者的切身利益。

2.特定公司應(yīng)不受法定盈余公積的限制。從法律上看，強制提取法定盈余公積，就是強制公司增加自有資本，減少股利分配，擴大經(jīng)營規(guī)模。但并不是所有公司都適合的。對特定的投資公司、基金公司、希望資本退出的公司，它們不是要增資，而是要減資。例如，對于一個處于夕陽產(chǎn)業(yè)的公司，如果逐步縮小公司規(guī)模，逐步退出資本更符合股東利益，那么強制提取法定盈余公積，也就是要求公司增資，這樣就會損害股東利益。我國《公司法》采取一刀切的做法，并沒有考慮到這些公司的特殊要求，縮小了法律的適用范圍。因此建議《公司法》考慮這些公司的特殊需求，對專門的投資公司、基金公司應(yīng)作專門的規(guī)定，使其不受法定盈余公積的限制。

篇8

關(guān)鍵詞：資本，出資，信用

導 言

公司資本制度貫穿公司法整個體系，公司法中許多制度和規(guī)則都與資本制度相聯(lián)系，確定這一系列制度是公司法律規(guī)則中的定位問題，是決定公司法律體系測重哪些內(nèi)容和規(guī)則的模式。我國在以資本信用為核心的基礎(chǔ)上構(gòu)建本身的法律體系，在資本形成制度中采用了法定資本制度，確定最低資本額、出資形式和資本變化嚴格限制。這些制度的確立旨在維護社會交易安全和經(jīng)濟秩序。那么這一系列規(guī)定在傳統(tǒng)制度下是否能夠切實保護債權(quán)人利益、保護交易安全？這類問題是因為法定資本制度確定錯誤，還是現(xiàn)在我國相關(guān)公司制度配套的法律規(guī)定滯后所導致。有的學者建議改變法定資本制度，資本制度變更后能夠出現(xiàn)信用危機進一步圇陷。筆者就從資本形成制度與股東籌資制度兩個方面，即公司資本運作第一個階段展開論述。

一、我國公司資本制度概述

（一）公司資本制度的內(nèi)涵和重要性

目前，公司法律制度中包含著諸多具體制度，比如公司設(shè)立制度、公司資本制度、公司重整制度、公司破產(chǎn)制度。其中，公司資本制度是至關(guān)重要的一個制度形式，起到了核心的引導性作用，支撐著公司法律體系。公司資本制度的確立決定著公司資本的確立原則，決定著資本在公司中的地位和作用。公司在各個經(jīng)營的過程中，資本制度均有所體現(xiàn)，從公司的設(shè)立，到資本運行，而后資本消滅的各個階段發(fā)展，完全需要遵循資本制度的原理架構(gòu)。一國公司立法究竟是定位在資本依賴、資產(chǎn)變化的調(diào)控或是二者兼顧等諸方面，將決定其他相關(guān)商法的立法方向。所以談到一個國家的公司立法制度首先看其適用哪種資本制度形式，由此深入剖析公司資本制度所涉及的相關(guān)內(nèi)容。

公司的重要特征之一是其資合性，即它是以資本結(jié)合為中心的，具有法人地位的企業(yè)組織。公司法上所稱的資本，意指公司的股本，它是衡量公司凈資產(chǎn)的最小價值的剛性尺度；在市場經(jīng)濟條件下，資本具有標志公司信用的特殊功能。公司資本是公司運作的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司對外承擔法律責任的物質(zhì)保障。按照不同學者的觀點，公司資本制度圍繞著資本各階段或各形態(tài)有如下的內(nèi)涵。公司資本制度的代表就是法定資本制度、授權(quán)資本制度和折衷資本制度三項資本制度。狹義上，公司資本制度是指公司資本形成、維持、退出等方面制度安排。廣義上講，公司資本制度是圍繞股東的股權(quán)投資而關(guān)于公司資本運作的一系列概念網(wǎng)、規(guī)則群與制度鏈的配套體系。筆者認為公司資本制度以三大類制度形式定位，將選擇的資本制度散布于公司各規(guī)制、原則和精神中，統(tǒng)領(lǐng)一國公司立法乃至整個商法體系。公司資本制度主要涉及籌資制度、資本形成制度、資本維持制度或資本運行制度、資本消滅制度等。法定、授權(quán)或折衷資本制度統(tǒng)稱為資本形成制度，是公司資本制度的重要組成部分。在公司資本沒有進入運作階段前，股東出資和資本形成是公司資本制度的第一個階段，是公司設(shè)立時期，是公司成立的初級階段。易言之，公司資本的形成（即公司資本形成制度）是公司運作時追求股東權(quán)益的基礎(chǔ)和根基，公司以怎樣的方式注入資本額，以怎樣的形式投入資產(chǎn)（即股東出資制度），也將決定資產(chǎn)在運營階段能否保障債權(quán)人利益。所以公司制度的第一個階段在廣義的公司資本制度中起到了舉足輕重的作用，引領(lǐng)整個資本制度的發(fā)展方向。本文就針對以什么可以出資（出資多元化）、出資的法定要求是什么（法定資本制、授權(quán)資本制等）這兩個方面闡釋資本制度的第一個階段。

（二）我國公司出資制度之現(xiàn)狀

按股份或資本在公司設(shè)立時一次性形成或分次形成、注冊資本是授權(quán)資本還是發(fā)行資本，以及注冊資本是否有一定嚴格的限制一系列方面，對資本的形成方式劃分三種制度形式。它們是法定資本制度、授權(quán)資本制度和折中資本制度及“變異”的折中資本制度。我國是嚴格的法定資本制度體系，充分體現(xiàn)資本確定、維持和不變?nèi)瓌t。公司設(shè)立時必須在公司章程中明確規(guī)定資本總額并一次性發(fā)行并募足可分次繳納。作為公司資本制度另一個組成部分的股東出資制度，主要是針對股東出資形式、股東出資義務(wù)、出資的比例結(jié)構(gòu)和出資的履行方式所制定的法律規(guī)則。我國出資形式必須嚴格遵照法律規(guī)定，只規(guī)定了貨幣、實物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)五種出種出資形式，規(guī)定工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)出資的最高比例，從法律上排除了勞務(wù)、信用、股權(quán)、債權(quán)等形式出資；公司成立后增加或減少資本必須經(jīng)嚴格程序。在法定資本制度下實行最低資本額，股份有限公司注冊資本最低限額為1000萬人民幣；有限責任公司視其主營業(yè)務(wù)不同，注冊資本為50萬、30萬或10萬元，特定行業(yè)需高于上述規(guī)定，法律、法規(guī)可另行規(guī)定。法定資本制度基本由大陸法系國家使用，確立目的是為了鞏固公司資本結(jié)構(gòu)，維護交易安全，遏制公司濫設(shè)。授權(quán)資本制度則是為了籌集資金靈活方便，發(fā)揮資本的效用，以美、英為典型。折中資本制度是吸收了法定和授權(quán)的優(yōu)點而設(shè)立的制度形式，德、法已逐漸吸收此制度。英美公司法將原有設(shè)立公司最低資本額逐步廢除，于1969年完全取消最低資本額，美國現(xiàn)在為止無統(tǒng)一資本概念，更沒有注冊資本概念。

二、我國公司出資制度之缺陷

（一）缺陷的動因來自法定資本制度

1、資本信用在經(jīng)濟學中薄弱地位

在公司資本制度中存在這樣幾個概念：資本、資產(chǎn)、資金。效能上資本是最不值得信賴的，是章程中規(guī)定的數(shù)字，這個數(shù)額注入公司之后已不再是資本，而是公司的資產(chǎn)。資金是資產(chǎn)的貨幣形式。在資產(chǎn)負債表中，資產(chǎn)表示為負債與所有者權(quán)益之和。也就是資本是資產(chǎn)的構(gòu)成部分，單談資本是狹隘的。當公司設(shè)立時資本就是全部財產(chǎn)，隨公司經(jīng)營盈利或虧損，公司所享有的資產(chǎn)發(fā)生變化（增值或貶值）凈資產(chǎn)就可能高于資本，也可能低于資本。公司的對外承擔責任的能力在設(shè)立初期是公司資本，在經(jīng)營一定期限內(nèi)信用能力和發(fā)展要求絕不在于注冊資本，而在于企業(yè)所擁有的資產(chǎn)。公司的經(jīng)營發(fā)展對于資本是一個動態(tài)的使用過程，不會保持原有資本形態(tài)。其實自出資人或認股人將出資注入公司，由登記機關(guān)賦予公司人格之后，企業(yè)就開始使用原始資本進行再創(chuàng)造、再積累。這時的資本只能是“資產(chǎn)負債表右平衡下所有者權(quán)益中列示的一個人為創(chuàng)設(shè)的數(shù)字，它不是資產(chǎn)、資金或財產(chǎn)，它所記載的只能是歷史性信息?！?在此情況下對于公司注冊資本的信任就顯得很無助，注冊資本和公司的經(jīng)營資產(chǎn)已經(jīng)完全是兩回事，導致與法定資本制度的初衷和目的相悖。

2、法定資本制度下對資產(chǎn)控制的監(jiān)管之欠缺

應(yīng)該說前些年公司注冊時虛假出資、出資不實的現(xiàn)象極為普遍，但是由于現(xiàn)在對于公司登記、驗資等制度完善，并且司法實踐中對于中介部門的連帶責任的規(guī)定，使得公司在出資時基本都能夠保證實繳。從虛假出資取而代之的是抽逃投資、變相降低資本公積，經(jīng)營期間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)甚至違法逃債，使企業(yè)真的出現(xiàn)了債務(wù)也沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)或者干脆破產(chǎn)?？此瀑Y本確定和維持的法定資本制度有時也遇到尷尬和束手無策，按照規(guī)定企業(yè)在注冊時全部發(fā)行了股本，也全部認繳或到位卻變得不堪一擊，所以涉及公司訴訟的案件中，當事人思路是首先要考慮公司現(xiàn)存資產(chǎn)，如果沒有什么資產(chǎn)，則考慮出資到位了沒有，沒到位要求追加股東的無限責任，如果到位了企業(yè)沒有資產(chǎn)只能自認倒霉。有的案件訴訟到法院，當事人和審判人員心照不宣，可是無權(quán)查閱企業(yè)的賬目，查找不到企業(yè)資金的去向，法院民事案件中根本不能組織審計而導致保護不了債權(quán)人利益。

（二）最低資本額的強制性規(guī)定意義不大

1、對于資本額的硬性規(guī)定不能保護債權(quán)人。高額的注冊資本起不到保護債權(quán)人利益的作用，企業(yè)正常經(jīng)營中出現(xiàn)的交易額大于資本額是普遍存在的，尤其在有限責任公司中，注冊資本的起點多高都一樣無法保護債權(quán)人的利益。不能說企業(yè)的注冊資本高就說明企業(yè)的資金雄厚，高額的資本額會導致出資者鋌而走險虛假出資，出資不實，抽逃資金。

2、本國企業(yè)沒有平等的“國民待遇”。現(xiàn)在我國實行的公司企業(yè)法律體系中對于資本形成制度出現(xiàn)了割據(jù)式的規(guī)定，其中對外商投資企業(yè)規(guī)定最為寬松，國家為了鼓勵其投資，在法律上無最低資本額限制、并享有分期繳款、減免稅的優(yōu)惠政策。但是從發(fā)展生產(chǎn)力的角度出發(fā)，那么內(nèi)資企業(yè)也一樣需要競爭力，在法律中對其規(guī)定過高的資本額顯然是沒有道理的。

3、高資本額會桎梏公司投資人資格。一些高科技、技術(shù)型的企業(yè)不需要高額的資本額即可創(chuàng)造價值，并可創(chuàng)造超出幾倍的資產(chǎn)。確定較高的資本額，比如組建一個股份制公司要求1000萬以上的資產(chǎn)，對此一般的自然人都是很難達到的，國企改革時企業(yè)的資產(chǎn)固然能夠達到這個數(shù)額，但是國有企業(yè)改制要通過凈資產(chǎn)進行注冊，有的國有企業(yè)低資產(chǎn)甚至零資產(chǎn)，遠達不到股改的最低資本額，只能另辟蹊徑轉(zhuǎn)制為有限責任公司或再融資重組。

所以在法定資本制度下賴以生存的資本信用依賴，不太可能切實的保護交易安全和維護經(jīng)濟秩序，資金再雄厚的公司也只是注冊一時的輝煌，能讓公司持續(xù)性發(fā)展和保值增值應(yīng)從原來的信奉資本信用的理念解脫出來，將原有法定資本制度下只注重資本的注入、形成，忽視資本注入后資產(chǎn)的去向，過度為對資產(chǎn)的合理化使用和對資產(chǎn)的法律或政策性監(jiān)管，運用資產(chǎn)信用增加企業(yè)活力、注重資產(chǎn)積累和相對穩(wěn)定。

（二）出資形式單一化

在法定資本制度下公司法所體現(xiàn)的出資形式其根本目的就是必須保證財產(chǎn)價值的確定性、可移轉(zhuǎn)性和相對穩(wěn)定性，這是與法定資本制度相輔相成的。股東出資既是公司資本的來源，傳統(tǒng)資本信用的進一步表現(xiàn)就是出資信用，因而要求出資形式法定化否則法定資本制的功能將無從實現(xiàn) .我國《公司法》即采用嚴格的出資形式，使用列舉方式規(guī)定可以用貨幣出資、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資，對實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)，必須進行評估作價，無形資產(chǎn)出資有最高比例限制，顯然此規(guī)定已經(jīng)將勞務(wù)、信用、股權(quán)、債權(quán)等其他形式出資排除在外。究其原由和效能，法定資本制度下追求的確定、穩(wěn)定、盡可能不變的價值是否能夠安全的保守資本信用的理念？是否能夠有效地保證公司對外債務(wù)的清償能力或股權(quán)價值的可流性？答案是否定的。教條的資本信用理念從形式上保住了，卻被判了實質(zhì)。首先是現(xiàn)實中有些公司注冊股東不用法定出資形式出資，是用人力資本出資或稱勞務(wù)出資，但是卻在登記中記載為股東，這種情況多半是通過協(xié)議的方式，將勞務(wù)折算為相應(yīng)的出資額，即授予其價值變通登記注冊，這種情形不可取締并呈上升的趨勢。用這兩種人身權(quán)益出資涉及股權(quán)爭議時也沒有絕對否認出資，雖然我國公司法第24條是采用列舉方式規(guī)定了出資形式，但是也沒有排除列舉之外的出資為違法出資。有的法院認為只要作為其他投資人在此股東加入時協(xié)議允許，并股東身份被登記入股東名冊和工商登記中，就應(yīng)該承認股東身份賦予了股東權(quán)。再有，一些人有一身好的武藝不用出資即可為公司創(chuàng)造價值，其他股東也認為私下規(guī)避法律簽訂協(xié)議享受“干股”，無人得知無人得曉，操作得真真切切，法律能奈何。另外，人力出資和股權(quán)、債權(quán)、信用出資雖有其價值的不確定性，不易于操作，但絕不是燙手山芋，股東出資制度上不可敬而遠之，可以策劃其出資方式，探尋其評估方法。正因如此筆者認為，我國公司、企業(yè)法均應(yīng)統(tǒng)一的出資形式 ，大膽放寬公司法中的出資形式。

三、完善我國公司出資制度之建議

（一）現(xiàn)階段不應(yīng)采用授權(quán)資本制

很多的學者提倡適用授權(quán)資本制度，觀點認為授權(quán)資本制度是法律體系發(fā)展的方向，我贊同這種觀點，但是我認為授權(quán)資本制度不易現(xiàn)在就實施。授權(quán)資本制度直接實施會帶來市場經(jīng)濟相關(guān)配套法律的不適應(yīng)，現(xiàn)行法律一系列規(guī)定是針對法定資本制度制定的監(jiān)督和處罰措施，將資本制度全面的變動將導致制約嚴重不足，雖然法定資本制度有很多的弊端，但是如果不采用一個過度，會暴露出更加尖銳的問題。具體有這么幾個原因：

1、投資人自律性尚不強

由于在授權(quán)資本制度下公司設(shè)立按照公司章程載明的資本總額進行工商登記，公司即可成立，認足或繳足的資本是公司資本總額的一部分，這里章程所定的是授權(quán)資本，不是實繳資本，也不是認繳資本。在授權(quán)資本制度下，對于其余部分的股份發(fā)行和募集時間如果不在公司章程中加以規(guī)定，而是由公司董事會在適當時間決定，并在此制度下不規(guī)定首次發(fā)行股份占總資本總額的比例，將導致企業(yè)對外的資本總額與實際資本脫節(jié)。授權(quán)給董事會隨時發(fā)行是自覺性遵守的規(guī)則，是一項賦權(quán)性制度，是商主體一項觀念性的變動。在現(xiàn)階段我認為很難建立主動、積極、適時地增加資本的觀念，就會導致預擴大資金投入和擴大經(jīng)營規(guī)模時不以擴大資本額的形式投入，只是變通投入，將資金暫時參與經(jīng)營周轉(zhuǎn)隨即不正常流失。

不讓董事會自由選定時間發(fā)行，而是限定一定時間發(fā)行（類似折中資本制度中許可資本制度），其實本質(zhì)與我國現(xiàn)在的認繳制差不多，即外商投資企業(yè)法和國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中規(guī)定的，認繳全部，分次繳納。我認為這樣的規(guī)定在我國現(xiàn)今的法定資本制度下已經(jīng)很寬松了，在此規(guī)定實施時一些外國投資者首次出資后或干脆達不到注冊資本的25%，不但依舊享受著減免稅待遇，而且余款成了泡影，有些外商投資企業(yè)經(jīng)營不到10 年，無人問津，所得稅無法追繳，債權(quán)人利益無法保護，公司經(jīng)營發(fā)展資金不夠，還侵害了境內(nèi)投資者的利益。所以我認為分期繳納的風險程度僅次于分次發(fā)行，我國在現(xiàn)有的制度下大可不必推行分次發(fā)行。如果為了吸引投資，應(yīng)對所有的公司企業(yè)適用一樣的待遇，全面實用這種認繳制，但必須規(guī)定首次實繳的比例。我看到 2004年公司法第二次修改草案中出現(xiàn)，將資本實繳制改為認繳制就是沒有采納授權(quán)資本制度。

2、信用缺失以及配套規(guī)定滯后

筆者認為，對于授權(quán)資本制的采用，將是一個漫長的過程。筆者認為以往法定資本制度下償債能力的保護力度其實已經(jīng)很薄弱了，分次發(fā)行并且相關(guān)的規(guī)則增、減資等再變化，將帶來更加嚴重的商業(yè)風險。不能孤立看待公司制度，公司資本制度的變革應(yīng)該是我國長久倡導的信用問題的轉(zhuǎn)變，信用制度的建立不只是公司法修改能夠解決的，是所有輔法律的全面修改的一個過程，牽一發(fā)而動全身。當前我國資信公開程序不夠，不是任何的人都可以調(diào)查其他公司的資信狀況，一是調(diào)查工商檔案時只能司法機關(guān)和涉及訴訟時當事人的律師，二是調(diào)查檔案時也只不過是資產(chǎn)負債表和損益表，資產(chǎn)負債表是靜態(tài)的報表，公司在每年年檢時才報送，上市公司也只不過是中報和年報二次，不具有及時性。另外這些報表與客觀的資信狀況是否相符，無法考究。我同樣注意到在實務(wù)中，稅務(wù)機關(guān)只管稅款是否按期繳納，其他詳細的財務(wù)真實情況，根本就不組織定期的審計，也就是根本無法保證賬賬相符、賬證相符以及賬目和報表相符，會計報表在編制前企業(yè)調(diào)賬的現(xiàn)象存在，報表的用處都是為了給債權(quán)人和預期投資人看的，必須“粉墨登場”這已經(jīng)形成了習慣。同時這兩項法定的送檢項目，是否能夠充分的反映企業(yè)的資信能力，應(yīng)該說是不全面的，必須參照其他動態(tài)報表即現(xiàn)金流量表和利潤分配表才可全面的反映企業(yè)財務(wù)和資信情況。

所以筆者認為法定資本制度不足不在于定位有誤，不能人云亦云要符合我國的國情，筆者建議在法定資本制度下采取一個過度，進一步改善信用缺失問題，構(gòu)筑新型的資本制度。

（二）建議采用認繳制

實繳資本是指實收資本，指股東已經(jīng)向公司繳納的資本。我國外商投資企業(yè)法采用的是認繳制，即認購股本分期繳納，不需要一次性實繳。這里注冊資本是發(fā)行資本，不是授權(quán)資本，要求公司注冊時發(fā)行資本必須和注冊資本一致，允許限期繳納。外商投資企業(yè)法規(guī)定外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應(yīng)當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15％，并應(yīng)當在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清。這一規(guī)定應(yīng)適用有限和股份有限公司，在限期繳納時間內(nèi)不得享受全部的股東權(quán)利，自益權(quán)受限。未繳足注冊金不允許享受利潤分配，對于外商投資企業(yè)和購買國有產(chǎn)權(quán)的，未繳足之前不得享受減免稅待遇，這并不與法定資本制度相矛盾。限期不繳，公司在保護公司人格的同時，公司有權(quán)利令該認購人實繳，并承擔資金不足的民事責任。具體可以由章程中約定，也可對其他股東進行擔保。另外對于認繳制所帶來的資金不足情況，公司股東應(yīng)有公示義務(wù)，必須在章程中注明。相應(yīng)配套的是認繳制每期上繳的出資額應(yīng)由會計師事務(wù)所或評估師按期驗資以確定資金到位，之后進行工商登記的公示。如果限期沒有足額繳納且注冊資本達不到最低的限額，工商行政部門有權(quán)繳銷營業(yè)執(zhí)照并予以公告。如果注冊資本達到最低限額按期繳付權(quán)利的行使人只能是公司或股東主張。認繳制實施時可以延續(xù)原有的股東補充責任和連帶責任，對于認繳不實或沒有認繳的對債權(quán)人在補充責任范圍內(nèi)承擔連帶責任，其他實繳的股東承擔相應(yīng)的連帶責任，完全保護債權(quán)人利益。從另一個角度說這種認繳制符合我國出資人的經(jīng)濟現(xiàn)況，促進原始積累體現(xiàn)出資人利益最大化。

（三）降低注冊資本額

最低資本額制度的確定理論界有兩種觀點：肯定說和否定說。肯定說是避免發(fā)起人任意湊集，以體現(xiàn)資合為主導的公司不易造成濫設(shè)，在公司經(jīng)營期間由于經(jīng)濟發(fā)展和貨幣貶值的情況出現(xiàn)資本額還應(yīng)該上調(diào)。否定說法是公司的經(jīng)營規(guī)模或資本多寡與資本能夠保值無必然聯(lián)系，公司的經(jīng)營狀況和規(guī)模由發(fā)起人決定，法律強制性規(guī)定易造成設(shè)立程序違法。筆者贊同否定說，公司設(shè)立時的資本額只是一個歷史性的數(shù)字，資信能力和公司發(fā)展決不在于此靜態(tài)資本，再嚴格的注冊資本投入一樣會出現(xiàn)信用危機。高額資本額超越許多中國公民的投資能力，試計算一個中國公民在沒有開公司之前按正常工資收入計算，如果全部積攢也需要工作十年到二十年時間才可能達到一般公司的設(shè)立標準，現(xiàn)在黑龍江省的年人均可支配收入是 6900元，廣州、上海等地近3萬元，這些數(shù)字說明公司法的規(guī)定將排斥很多人公司經(jīng)營的欲望，并將一些有經(jīng)營頭腦和能力的人拒之公司之外。是的不可否認現(xiàn)今個體工商戶的存在能夠為這些人敞開大門，容納他們施展拳腳，但這必竟是中國的一個特色，個體工商戶是在法律或政策上的不完善時期產(chǎn)生的，對于商主體規(guī)范的一個過度，個體工商戶不便于管理無論從稅務(wù)征求、納稅核定以及工商管理上均是一個雛形是一個不成熟的產(chǎn)物，商主體中個體工商戶不可能永遠存在必須由公司加以規(guī)范并占主導地位。

那么究竟多少的資本額才適合我國？筆者認為應(yīng)以符合一個普通公的收入積蓄為承擔力量，以能夠滿足本業(yè)務(wù)種類的經(jīng)營需要為界限。當然不可否認如果連開辦的資金都沒有的人如何去經(jīng)營公司，但在無論怎樣的出資制度下對于注冊資金都是必須的，關(guān)鍵在于資金額多少的確定。有限責任公司中10、30、50萬資本差距過大不夠科學，并且不適宜現(xiàn)在市場發(fā)展形式，生產(chǎn)經(jīng)營的公司沒有規(guī)定50萬強制性規(guī)定，要具備生產(chǎn)規(guī)模投資人會自覺注冊 50萬，但是對商品批發(fā)和商業(yè)零售的劃分可以不加以區(qū)分，可以制定一個統(tǒng)一的標準，幅度應(yīng)在5萬至20萬元之間選擇一個值。

對于股份公司在未上市前，即公司積累階段要求1000萬元資本可以適當降低，并且應(yīng)該區(qū)分發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立公司的最低限額。筆者認為公司法對于有限責任公司和股份公司注冊資本的界定不應(yīng)考慮股份公司股東人數(shù)不限和公開募集的問題，股東人數(shù)多、相互的集資經(jīng)營模式雖不同于有限責任公司集人合和資合的特點，但是股東人數(shù)多不必然資金多，不必然能夠達到1000萬元資本，其實股份有限公司因具有股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓公開以及公司經(jīng)營狀況公開的特點，照我國傳統(tǒng)法定資本制度而言能夠便于被債權(quán)人和交易對方了解，沒有必要高額的資本額。股份有限公司高額資本會給本已經(jīng)復雜的設(shè)立程序帶來更大障礙，尤其股份有限公司壟斷市場阻礙小企業(yè)發(fā)展。所以筆者建議股份公司未上市前注冊資本500萬足夠。在公司法第二次修改時對降低股票上市門檻呼聲很高，筆者認為是可以的。5000萬的股本總額能否使投資者遇到情勢變化得到保護，我看不盡然。證券監(jiān)管滯后和財務(wù)會計審計機構(gòu)依附于上市公司、券商的特點，導致證券發(fā)行不符合條件、信息披露不真實不充分，無法及時發(fā)現(xiàn)上市公司的違法問題，發(fā)現(xiàn)了也已經(jīng)形成了上市公司資本和資產(chǎn)嚴重脫節(jié)的情況，證券市場虛假陳述案件無奈的達成和解就是充分的體現(xiàn)。

所以，對于資本額的確定筆者認為只要能夠保持公司的經(jīng)營，滿足經(jīng)營需要，出多少資、一次出資還是分次出資法律規(guī)定不必過于嚴格。

（四）提倡多元化資本出資

1、建議采納勞務(wù)出資和信用出資

篇9

 

      一、學理上的分歧

      鑒于對企業(yè)公司化改制后債務(wù)承擔問題的爭論，下面對幾種觀點作一梳理。

      （一）改制后的公司承擔觀點

      1、江蘇省高級人民法院經(jīng)濟庭（1998年）

      采用增量吸股、存量轉(zhuǎn)股、先股后還等吸股方式，將企業(yè)由單一的全民或集體投資改組為混合所有制的股份制企業(yè)或?qū)⒂邢挢熑喂靖慕M為股份有限公司，只是企業(yè)法人組織形式或投資主體發(fā)生了變更，并不中斷法人人格的同一性。變更后的企業(yè)法人應(yīng)當承繼其變更前的債務(wù)。[1]

      2、上海市高級人民法院研究室（2002年）

      《股份有限公司規(guī)范意見》第11條規(guī)定：原國有企業(yè)改組為公司時，應(yīng)對原有企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)進行清理，委托界定原有企業(yè)凈資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。原有企業(yè)的債權(quán)債務(wù)由改組后的公司承擔。根據(jù)以上規(guī)定，國有企業(yè)改制前的債務(wù)如果是經(jīng)過評估、清理，在原有企業(yè)債務(wù)、財產(chǎn)相折算折成凈資產(chǎn)的債務(wù)，國有資產(chǎn)管理局以凈資產(chǎn)入股的，該部分債務(wù)應(yīng)由改制后的股份制公司承擔。[2]

      （二）改制企業(yè)的出資人（投資人）承擔觀點

      無論是股份制改造還是組建有限責任公司的形式對國有企業(yè)進行改造，均不外乎兩種類型。一種是吸收新的股東到該企業(yè)中來；二是以該企業(yè)資產(chǎn)為限向新的公司投資入股。前一種方式產(chǎn)生持股比例上的變化；后一種方式產(chǎn)生國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)向新公司轉(zhuǎn)移的后果，國有企業(yè)出資人的出資的產(chǎn)權(quán)變化為新公司的股權(quán)。這兩種改造形式的最主要特點是，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)由以前的出資直接控制企業(yè)變化按公司制方式間接控制，其產(chǎn)權(quán)形式具體轉(zhuǎn)化為股權(quán)。同時，由于股份制往往會涉及其他投資人即新股東，因此，在決定企業(yè)的產(chǎn)權(quán)、債權(quán)債務(wù)等重大事宜時，應(yīng)當考慮其他股東與第三方利益之間的平衡性。例如，有人認為，企業(yè)依公司法改制為有限責任公司或者股份有限公司的，改制前企業(yè)尚未清償?shù)膫鶆?wù)，應(yīng)當由改制后新設(shè)立的有限責任公司或者股份有限公司承擔。這一觀點，就是因為對股份制改造中的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)變化不了解所致。其最大的問題在于，未能認識到國有企業(yè)的出資人在將企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到新公司中的同時，取得了對新公司的股權(quán)，其身份也相應(yīng)地變?yōu)楣蓶|。在這種情況下，債務(wù)承擔主體應(yīng)為該出資人。只有在出資人無力承擔債務(wù)時，才有必要以其股權(quán)償債。[3]

      （三）折衷的觀點

      1、吳合振等（2002年）[4]

      國有企業(yè)被改制為國有獨資公司，僅僅是企業(yè)的管理方式發(fā)生變化，其投資主體并沒有發(fā)生變化。被改制后的國有獨資公司的財產(chǎn)來源于原企業(yè)，其與原企業(yè)仍可視為統(tǒng)一體。所以原企業(yè)遺留的債務(wù)應(yīng)當由被改制后的企業(yè)承擔。

      原企業(yè)被改組為有限責任公司的，因原企業(yè)與被改造后的企業(yè)失去了統(tǒng)一性，相應(yīng)地，企業(yè)原來的債務(wù)的責任主體也就發(fā)生了變化。一般情況下，因為原企業(yè)已經(jīng)不存在，而本用來擔保原企業(yè)債務(wù)清償?shù)呢敭a(chǎn)，又轉(zhuǎn)化為原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或者出資人在新成立的公司中的股權(quán)，故應(yīng)當由被改制企業(yè)的資產(chǎn)管理人或者出資人以其在新設(shè)立的公司中的股權(quán)承擔責任。

      企業(yè)作為發(fā)起人組成股份有限公司，并以其評估后的全部凈資產(chǎn)作為股本投入股份有限公司，原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)當由改制后的股份有限公司承擔。原因在于，企業(yè)作為發(fā)起人被改制為股份有限公司后，原企業(yè)的全部財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給改制后的股份有限公司，該股份有限公司實質(zhì)上是企業(yè)的合并和股份制改造，屬于企業(yè)變更的一種特殊形式，因此，股份有限公司應(yīng)當承擔原企業(yè)的債務(wù)。

      2、蔣大興、沈暉（2003年）[5]

      企業(yè)實行公司化改制主要有兩種基本形式：一為整體改制，即企業(yè)依法將其全部資產(chǎn)投入改制后設(shè)立的公司，整體改制可由原企業(yè)或其投資人作為發(fā)起人，在公司成立后，原企業(yè)終止；二為部分改制，即原企業(yè)剝離部分資產(chǎn)吸收其他投資人改制為公司，此時，原企業(yè)并不消滅，只是資產(chǎn)構(gòu)成發(fā)生變化，實際上可能是企業(yè)的轉(zhuǎn)投資。在企業(yè)整體改制中，由于作為出資人出資的凈資產(chǎn)與公司所接受的相當于凈資產(chǎn)中負債額的資產(chǎn)總和構(gòu)成原企業(yè)債務(wù)一般擔保的資產(chǎn)，依據(jù)法人制度理論及債的一般擔保理論，出資人也應(yīng)以凈資產(chǎn)數(shù)額為限對公司債務(wù)承擔連帶責任。據(jù)此，在公司接受出資人以凈資產(chǎn)出資的情形，公司應(yīng)以相當于確定凈資產(chǎn)時所涉?zhèn)鶆?wù)額的資產(chǎn)為限，出資人應(yīng)以凈資產(chǎn)數(shù)額為限對原企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任。并可以出資人在公司中的股權(quán)作為執(zhí)行標的。那種認為新公司為原企業(yè)法人人格的延續(xù)，因而應(yīng)當無條件的承繼原企業(yè)債權(quán)債務(wù)的觀點，無疑是不正確的，因為不對其承擔債務(wù)額作出限制（以確定凈資產(chǎn)時的凈債務(wù)額為限），則會使公司因遺漏債務(wù)而減少公司設(shè)立時的記載并公示的通過注冊資本表現(xiàn)的法人財產(chǎn)，破壞公司財產(chǎn)基礎(chǔ)，也可能為投資人變相抽回出資留下可乘之機，不免與《公司法》作為交易法之性質(zhì)相悖。

      如果企業(yè)一部分財產(chǎn)進行部分改制，則實質(zhì)上為企業(yè)轉(zhuǎn)投資，原企業(yè)的法人人格一般不會消滅，其債務(wù)一般不會由改制后的公司承擔。但有兩種情形例外：其一，原企業(yè)債權(quán)人與改制后的公司就債務(wù)轉(zhuǎn)移達成協(xié)議；其二，原企業(yè)不是以一般財產(chǎn)出資設(shè)立新公司，而是以其部分財產(chǎn)捆綁部分債務(wù)出資，類似于凈資產(chǎn)出資，此時，根據(jù)法人制度理論及債的一般擔保理論，新設(shè)立的公司應(yīng)以相當于確定凈資產(chǎn)時所涉?zhèn)鶆?wù)額的資產(chǎn)為限與原企業(yè)對原企業(yè)債權(quán)人承擔連帶責任。

 

      二、判例

      1、成都量具刃具股份有限公司與中國銀行四川分行等單位借款合同糾紛案［（1998）經(jīng)終字第169號］[6]

      1989年2月14日，中國銀行四川分行（以下簡稱四川分行）和成都量具刃具總廠（以下簡稱成量總廠）簽訂了BOCCD89010號借款合同，由四川中行轉(zhuǎn)貸日本輸出入銀行的“黑字還流”貸款736251800日元，貸款期限不超過96個月，貸款本金均等地分為十次連續(xù)償還，即從1992年起每年4月20 日到10月20日為分期還款到期日。中國機械設(shè)備進出口總公司（以下簡稱中機公司）為成量總廠和上述借款進行擔保。1992年10月以來，日元不斷升值，四川中行為避免各方當事人更大的損失，經(jīng)與成量總廠商定，將約三分之一的日元貸款轉(zhuǎn)為美元，因此產(chǎn)生了部分美元利息。1992年4月20日首次本金分期還款到期后，至1995年6月30日四川中行其訴訟時止，成量總廠僅償還了日元本金73623180日元和利息40409732日元，以及美元本金 61300美元和利息273902.15美元，四川中行多次向成量總廠催收尚欠貸款本息，并于1994年和1995年向中機公司去函要求履行擔保義務(wù)，但均未得到償付。為維護國際信譽，四川中行已按期墊付了日本銀行“黑字還流貸款”本息。1990年12月26日，成量總廠又與四川中行簽訂 BOCD90019號借款合同。合同約定：成量總廠借款1100000美元（實際到位1071480.55美元）；期限不超過36個月；在貸款期間內(nèi)，貸款本金分三次連續(xù)償還，于1993年內(nèi)償還完畢。四川省機械設(shè)備進出口公司（以下簡稱川機公司）為本合同貸款外匯額度的償付人。川機公司對外匯額度做出了《關(guān)于償還外匯額度的不可撤銷的承諾函》，函中載明，其擔保的償付范圍包括本金及利息全部利息和罰息等合計金額的外匯額度，償付進度為1991年至 1993年12月20日前分3次償付完畢。1988年4月，成量總廠在向成都市體改委申請改革試點的報告中寫明，成量總廠改組為股份公司，名稱定為成都量具刃具股份有限公司（以下簡稱成量股份）。成量股份在其股票上市公告書和法律意見書以及公司章程中分別載明：成都量具刃具股份有限公司是1988年5月12日以成都市改委（1988）16號文件批準，由原成量總廠改組而成的股份有限公司。1988年8月29日，成都市財政局、稅務(wù)局、體改委以成量總廠1987年決算為準，確認該廠凈資產(chǎn)4482萬元全部資產(chǎn)納入公司股本。1993年 2月28日，成都市國有資產(chǎn)管理局以（1993）的25號文對公司股份中的國家股進行重整和調(diào)整，硬質(zhì)合金項目321.9萬元從國家股本中劃出另行管理，國家股為4169.1萬元。成量總廠被批準改組為股份公司后，其營業(yè)執(zhí)照仍在繼續(xù)使用。至1994年6月23日，成都市經(jīng)委、體改委、財政局、國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合下發(fā)（1994）18號文，批準成立成都成量集團公司（以下簡稱成量集團），明確成量集團由成量總廠改組而成，原成量總廠的全部權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)由成量集團享有和承擔，成量總廠的法人資格相應(yīng)注銷。1995年2月，成量集團以《債務(wù)確認書》的形式致函四川中行，要求承擔本案原成量總廠貸款的償還責任，四川中行征求擔保人的意見未取得同意，四川中行及兩擔保人堅持成量股份作為成量總廠的繼承人承擔債務(wù)。1995年6月30日，四川中行向四川省高級人民法院提起訴訟，訴請判令成量股份和中機公司對償還貸款本金441839080日元和1924055.24美元、利息27863779日元和233361.22 美元承擔連帶責任；成量股份償還貸款本金1071480.55美元和利息103746.39美元，川機公司在其承諾的范圍內(nèi)承擔連帶責任。

      四川省高級人民法院經(jīng)審理認為：原成量總廠貸用四川中行轉(zhuǎn)貸的“黑字還流”貸款的BOCCD號借款合同，系當事人協(xié)商訂立、內(nèi)容合法的有效合同。成量股份在其公司章程和股票上市公告書、法律意見書等一系列文件中，均載明是由原成量總廠改組而成，其全部資產(chǎn)均納入成量股份，故按照國家經(jīng)濟體制改革委員會頒布的《股份有限公司規(guī)范意見》的有關(guān)規(guī)定，成量股份是成量總廠的合法繼承人，應(yīng)承擔全部債務(wù)，其辯稱不是本案被告，應(yīng)由成量集團承擔債務(wù)的答辯理由不能成立。中機公司對該項貸款所做的《不可撤銷的擔保函》，意思表示真實，內(nèi)容合法，應(yīng)為有效；應(yīng)對成量股份的擔保債務(wù)，承擔連帶責任。四川中行以成量股份為被告，要求其償付債務(wù)并要求中機公司承擔連帶的主張依法應(yīng)予支持。四川省高級人民法院據(jù)此判決：成量股份償付四川中行日元借款本金余額441739.080 日元，利息83629495日元；美元借款本金余額1862755.24美元，利息822281.48美元；本息合計應(yīng)償付日元525368575日元；應(yīng)償付美元2685036.72美元。中機公司對上列債務(wù)承擔連帶清償責任。

      成量股份不復四川省高級人民法院判決向最高人民法院提起上訴。

      最高人民法院審理認為，一審判決漏列了當事人，事實認定不清，責任劃分不當。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第3項的規(guī)定，以（1998）經(jīng)終字第169號民事裁定書終審裁定：（一）撤銷四川省高級人民法院（1995）川高法經(jīng)一初字第11號民事判決；（二）本案發(fā)回四川省高級人民法院重審。

      2、對該判例法官的見解和評論

      就成量股份上市以后，民事責任的劃分和承擔，賈緯法官意見為：（1）成量股份上市時，招股說明書并未對上市以前的成量總廠與成量股份資產(chǎn)不明晰的情況、成量總廠和成量股份對外的債務(wù)予以說明，而發(fā)行和交易時向社會募集新成為成量股份的1500萬法人股東和社會公眾股東，應(yīng)當有權(quán)對股份公司的資產(chǎn)狀況知曉而無從知曉。判決上市以后的成量股份對上市前以成量總廠名義形成的債務(wù)民事責任，勢必對新的法人股東和自然人股東是不公平的。它（他）們以溢價購買成量股份的股票時，并不知道成量股份將要承擔高達一億元以上的債務(wù)。（2）本案是以成量總廠名義形成的，成量總廠應(yīng)首先承擔民事責任。1994年成量總廠注銷，由成量集團承繼成量總廠的權(quán)利和義務(wù)，故成量集團也應(yīng)是本案的被告。其應(yīng)首先以全部財產(chǎn)（土地使用權(quán)、所持有成量股份的國家股）清理原有債務(wù)。[7]有鑒于歷史上不規(guī)范的股份制改造行為后果，不宜由現(xiàn)已逐步規(guī)范化的股份公司和資本市場來承擔。因此，成量股份即便對原成量總廠的債務(wù)承擔民事責任，也應(yīng)局限于國家股的范圍內(nèi)，上市時的法人股東和以后二級市場的自然人股東沒有義務(wù)對本案債務(wù)承擔任何責任。故應(yīng)根據(jù)成量股份國家股為誰所有，則誰應(yīng)為本案主債務(wù)人。

      3、最高人民法院2003年1號文

      為了正確審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件，最高人民法院于2003年1月3日公布了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 2003年1號文），該規(guī)定對企業(yè)公司制改造后的債務(wù)承擔作出了明確規(guī)定。第4條：國有企業(yè)依公司法整體改造為國有獨資有限責任公司的，原企業(yè)的債務(wù)，由改造后的有限責任公司承擔。第5條：企業(yè)通過增資擴股或者轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)他人對企業(yè)的參股，將企業(yè)整體改造為有限責任公司或者股份有限公司的，原企業(yè)債務(wù)由改造后的新設(shè)公司承擔。第6條：企業(yè)以其部分財產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)與他人組建新公司，對所轉(zhuǎn)移的債務(wù)債權(quán)人認可的，由新組建的公司承擔民事責任；對所轉(zhuǎn)移的債務(wù)未通知債權(quán)人或者雖通知債權(quán)人，而債權(quán)人不予認可的，由原企業(yè)承擔民事責任。原企業(yè)無力償還債務(wù)，債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的，新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔連帶民事責任。第7條：企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)當在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔連帶責任。

      4、小結(jié)

      由以上最高人民法院的判例來看，最高人民法院在對企業(yè)改制問題的債務(wù)處理上，特別是對企業(yè)部分改制后的債務(wù)處理問題，一直沒有形成一個統(tǒng)一的規(guī)則，直至 2003年1號文的出現(xiàn)。在2003年1號文中，最高人民法院對企業(yè)改制的諸多種情況作了類型化劃分，并依據(jù)不同的類型對企業(yè)改制后的債務(wù)作出了安排。企業(yè)整體改造的，原企業(yè)的債務(wù)由改造后的新設(shè)公司承擔；對企業(yè)部分改造的，由新設(shè)公司在接受財產(chǎn)的范圍內(nèi)與企業(yè)承擔連帶責任。其實，對企業(yè)部分改造后債務(wù)的安排選擇，在2003年1號文出臺之前在判例（一）中已經(jīng)有所體現(xiàn)，只不過2003年1號文對新設(shè)公司承擔債務(wù)作了明確的規(guī)定，并將新設(shè)公司承擔債務(wù)的范圍限制在其接受的財產(chǎn)范圍內(nèi)。

 

      三、本文的觀點

      根據(jù)實踐中做法，企業(yè)公司化改造一般有企業(yè)整體改造和部分改造兩種模式。最高人民法院2003年1號文就針對這兩種模式下的債務(wù)承擔作出了不同處理。本文也就分兩種模式探討一下企業(yè)公司化改造中對企業(yè)原有債務(wù)的承擔問題。

      （一）企業(yè)整體公司化改造

      1、企業(yè)整體公司化改造的內(nèi)涵

      企業(yè)整體公司化改造，是指企業(yè)將其全部資產(chǎn)投入到新公司中，原企業(yè)終止或身份發(fā)生變化。就企業(yè)整體公司化改造而言，筆者認為其包含三種形式：（1）國有企業(yè)整體改造為國有獨資公司。（2）企業(yè)增資擴股，吸收其他自然人或法人參與企業(yè)治理，從而將企業(yè)改制為有限責任公司或股份有限公司。（3）企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，吸收其他自然人或法人參與企業(yè)治理，從而將企業(yè)改制為有限責任公司或股份有限公司。在上述三種企業(yè)整體改制形式中，（1）與（2）、（3）的差別在于，股東的單一性，股東只有一個，就是國家。（2）與（1）、（3）的差別在于，（2）中企業(yè)資本金或資產(chǎn)增大，而（1）和（3）通常都是資本金或財產(chǎn)維持原狀。

      但在實踐中常常會出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象：一個企業(yè)將全部資產(chǎn)投入另一個公司，而該企業(yè)自己仍然保留原企業(yè)的牌子，并進行了工商部門的年檢，此種情況應(yīng)否認定為 “整體改制”或者“全部并入新企業(yè)中”？從理論上認為，這種行為構(gòu)成人格混同，此時應(yīng)基于公司人格否認規(guī)則，否定公司（法人）人格獨立性，認定為一個公司。最高人民法院在“四川省博紳房地產(chǎn)開發(fā)總公司與成都量具刃具股份有限公司、四川省國際信托投資公司借款擔保合同糾紛案［（1996）經(jīng)終字第25 號］”中采取了公司人格否認的觀點。在該判決中法官認為，成量總廠在擔保行為發(fā)生時雖經(jīng)有關(guān)政府部門批準改組為成量股份公司，但仍以稱量總廠的名義對外從事民事活動，二者實為一個實體兩塊牌子，現(xiàn)成量總廠已宣告終止，故成量總廠的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由成量股份公司享有和承擔。[8]而最高人民法院在“中國銀行蕪湖市分行與蕪湖市卷煙廠、蕪湖山江化學有限公司借款擔保合同糾紛上訴案”中引入了“整體改制”的概念。在該案中，最高人民法院綜合查明的事實并結(jié)合國務(wù)院有關(guān)體制改革的政策內(nèi)容，得出結(jié)論：債務(wù)人蕪湖市化工廠改制的性質(zhì)應(yīng)當屬于整體改制，該廠原有的債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給山江公司，蕪湖市化工廠實際上已不復存在。蕪湖市化工廠改制后保留了其法人營業(yè)執(zhí)照，是依據(jù)蕪湖市政府文件的有關(guān)精神的結(jié)果，并不能改變該廠整體改制的性質(zhì)。[9]由此可見，無論在學理上，還是在司法實踐中，即使原企業(yè)保留自己的牌子，尚未在工商部門予以注銷，這種改制行為也視為整體改制。

2、企業(yè)整體公司化改造后的債務(wù)承擔

      實踐中，企業(yè)實行整體公司化改造，在程序上一般有兩種類型：一是履行企業(yè)變更手續(xù)，企業(yè)出資人或企業(yè)改制小組在具備改制所需要的條件并完成改制的后，直接到工商機關(guān)辦理變更手續(xù)，變更企業(yè)名稱、出資人等。二是履行改制企業(yè)注銷，新企業(yè)成立手續(xù)。企業(yè)出資人或改制小組先對企業(yè)進行清算、注銷手續(xù)，然后再在原企業(yè)資產(chǎn)基礎(chǔ)上成立新公司。

      2.1 第一種類型下原企業(yè)的債務(wù)承擔

      （1）一般原則

      A、新設(shè)公司承繼原企業(yè)債務(wù)。這種情況下企業(yè)整體改造屬于企業(yè)的變更行為，其法律后果原企業(yè)財產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)整體被新設(shè)公司接收，原企業(yè)法人消滅。由于新設(shè)公司與原企業(yè)之間是一種變更關(guān)系，因此，原企業(yè)的債務(wù)，當然由改制后的新設(shè)公司承擔。

      B、企業(yè)的出資人不承擔責任。第一，基于法人人格獨立性原則，企業(yè)出資人僅在其出資的財產(chǎn)范圍內(nèi)對企業(yè)債務(wù)承擔責任，換而言之，僅在其投入到企業(yè)中的財產(chǎn)為限承擔責任，企業(yè)法人人格終止，企業(yè)出資人的債務(wù)擔保責任也即消滅。如果讓企業(yè)出資人承擔債務(wù)清償責任，有悖法人人格獨立性原則。第二，不能執(zhí)行企業(yè)出資人在新設(shè)公司中的股權(quán)，這是因為：（1）原企業(yè)出資人不是債務(wù)人，不能執(zhí)行其財產(chǎn)；（2）在企業(yè)整體公司化改造中，公司接收的資產(chǎn)包括兩部分：一部分相當于凈資產(chǎn)數(shù)額的資產(chǎn)由出資人作為出資投入公司，出資人因此而享有對公司的股權(quán)；另一部分相當于凈資產(chǎn)中確定的債務(wù)數(shù)額的資產(chǎn)則與債務(wù)抵銷而未計入公司資本總額中。在確定出資人在新公司的股份時，是以接收之時的凈資產(chǎn)為依據(jù)的，因此，出資人在出資時確認的股份不應(yīng)再予以否定，用來清償原企業(yè)的債務(wù)。（3）企業(yè)實現(xiàn)公司化改造，往往并非是資不抵債的企業(yè)，投入到新公司中的資產(chǎn)足以擔保原企業(yè)債務(wù)的履行，因此無需原企業(yè)出資人以凈資產(chǎn)為限承擔責任?；诜ㄈ巳烁癃毩⑿耘c有限責任原理，原企業(yè)出資人以凈資產(chǎn)為限承擔責任，僅限于新公司的債務(wù)。（4）有人認為，企業(yè)遺留的債務(wù)應(yīng)由原企業(yè)的資產(chǎn)管理人或出資人在被改制的公司承擔責任的范圍內(nèi)對該公司承擔責任，否則將損害其他股東的利益。筆者認為，這一點并不能成為原企業(yè)資產(chǎn)管理人對外承擔責任的依據(jù)。如前所述，企業(yè)資產(chǎn)管理人或出資人與債權(quán)人不直接發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故不應(yīng)由其承擔債務(wù)清償責任，此為其一。在原企業(yè)資產(chǎn)管理人或出資人遺留債務(wù)時，由新公司承擔責任固然會損害其他股東的利益，但其他股東可以通過追究原企業(yè)資產(chǎn)管理人出資不實的責任，來維護自己的利益。[10]這樣一方面可以督促公司其他股東謹慎的參與企業(yè)改制中來，僅謹慎調(diào)查義務(wù)，也可以防止其他股東與原企業(yè)資產(chǎn)管理人串通逃避原企業(yè)債務(wù)情形的出現(xiàn)。

      （2）國有企業(yè)整體改造為國有獨資公司

      國有獨資公司是公司法規(guī)定的一種公司形態(tài)，國有企業(yè)整體改制為國有獨資公司是企業(yè)公司化改造的一種形式。國有企業(yè)改造為國有獨資公司，并不是簡單的名義轉(zhuǎn)換，而是機制的轉(zhuǎn)換，要依據(jù)公司法的規(guī)定進行改制。具體而言，要對國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)進行改革，要對國有企業(yè)的管理體制進行改革等等?？傊?，國有企業(yè)的公司化改造，主要是建立真正有效的公司治理結(jié)構(gòu)，改變國有公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，形成公司的股權(quán)流動機制和股權(quán)約束機制。

      國有企業(yè)改造為國有獨資公司，其根本目的是為了轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，把國有企業(yè)改造為真正的市場經(jīng)濟主體，使企業(yè)成為名副其實的企業(yè)法人。但是，國有企業(yè)改造為國有獨資公司后，國有企業(yè)的法律主體地位并沒有發(fā)生實質(zhì)性變化，國有企業(yè)改造后的所有權(quán)人并沒有發(fā)生變化，因此國有企業(yè)的債務(wù)問題應(yīng)由改造后的國有獨資公司承擔。除此之外的另外一個理由在于，通過國有企業(yè)的整體改造，原國有企業(yè)的財產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)整體被改造后的國有獨資公司接受，原來意義上的國有企業(yè)已經(jīng)不存在，改制后的國有獨資公司應(yīng)當是原國有企業(yè)的延續(xù)，國有獨資公司應(yīng)當承繼原國有企業(yè)的債務(wù)。國有獨資公司繼續(xù)承擔原國有企業(yè)的債務(wù)，既不會侵犯其他主體的合法權(quán)益，也不違背國家對國有獨資公司立法的宗旨，債務(wù)由接受國有資產(chǎn)的國有獨資公司承擔，有利于國有企業(yè)改制，所以，國有獨資公司應(yīng)當承擔原國有企業(yè)的債務(wù)。[11]

      （3）企業(yè)增資擴股式公司化改造

      企業(yè)增資擴股式公司化改造，就是如上述（2）中所描述，通過吸收其他股東參與到企業(yè)治理中來，從而實現(xiàn)企業(yè)的公司化改造。與國有企業(yè)整體改造為國有獨資公司不同，原企業(yè)固然由新設(shè)公司承繼，但新設(shè)公司并不是原企業(yè)單純上的延續(xù)，新設(shè)公司除了資產(chǎn)有所增加外，還包含了其他利益主體的參與，新公司的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)和出資人已經(jīng)發(fā)生了變化，不能將新設(shè)公司與原企業(yè)簡單的同一。此種方式下，新設(shè)公司應(yīng)如何承擔債務(wù)？筆者贊成最高人民法院2003年1號文中采用的觀點，認為此種公司化改造后的企業(yè)債務(wù)應(yīng)由新設(shè)公司承擔。理由如下：第一，新設(shè)公司作為原企業(yè)法人人格的承繼，是一種變更行為，應(yīng)承擔原企業(yè)的債務(wù)，這是原則。第二，在企業(yè)增資擴股式公司化改造模式中，實行公司化改制的企業(yè)往往不是資不抵債的企業(yè)（即使是資不抵債的企業(yè)，在改制時也會由其上級主管部門承擔一部分債務(wù)，從而使該企業(yè)在改制時存有凈資產(chǎn)）[12]，改制企業(yè)以凈資產(chǎn)出資與其他人組建公司。新設(shè)公司接受的資產(chǎn)大于原有企業(yè)的債務(wù)，因此，新設(shè)公司承擔原企業(yè)債務(wù)不會損害新設(shè)公司其他股東的權(quán)益。第三，如果對新設(shè)公司承擔責任作出限定，要求新設(shè)公司只在接收資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔責任，就會產(chǎn)生資產(chǎn)評估“低估高走”的現(xiàn)象，嚴重損害債權(quán)人的利益。

      （4）企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)式公司化改造

      作為企業(yè)整體公司化改造的一種方式，企業(yè)可以通過轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，其他人購買部分產(chǎn)權(quán)參與公司治理，來實現(xiàn)企業(yè)的公司化改造。與企業(yè)增資擴股式公司化改造不同，此種公司化改造模式并沒有使企業(yè)的資產(chǎn)發(fā)生任何改變，只是使參與企業(yè)管理的主體由集中走向分散。此種方式下的債務(wù)承擔問題，筆者贊同2003年1號文的規(guī)定，原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由新設(shè)公司承擔。理由在于：第一，原企業(yè)整體改造后，原企業(yè)法人人格終止，但新公司與原企業(yè)之間屬于企業(yè)變更行為，新設(shè)公司作為原企業(yè)法人人格的承繼，應(yīng)承擔原企業(yè)的債務(wù)，這是一般原則。第二，基于法人獨立財產(chǎn)制度的要求，原企業(yè)應(yīng)以其全部資產(chǎn)對外承擔責任，出資人應(yīng)以其出資對外承擔債務(wù)清償責任。企業(yè)整體改造后，企業(yè)資產(chǎn)并沒有發(fā)生改變，只是企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)或出資人發(fā)生了變化，因此新設(shè)公司應(yīng)以其全部資產(chǎn)或全體出資人以其出資對外承擔債務(wù)清償責任。第三，如前所述，實現(xiàn)公司化改制的企業(yè)往往并不是資不抵債的企業(yè)，企業(yè)投入到新公司的資產(chǎn)包含兩部分，一部分為相當于企業(yè)負債的資產(chǎn)，另一部分為企業(yè)的凈資產(chǎn)。企業(yè)所有人轉(zhuǎn)讓的部分產(chǎn)權(quán)應(yīng)為部分凈資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。因此，企業(yè)債務(wù)由新設(shè)公司承擔，不違反公司及其投資者的意愿，更不存在損害公司其他股東利益的問題。

      2.2 第二種情況下原企業(yè)的債務(wù)承擔問題

      在第二種情況下，原企業(yè)要履行注銷手續(xù)，然后再成立新公司。此時新公司與原企業(yè)之間并不是單純的企業(yè)延續(xù)和企業(yè)變更，而是屬于企業(yè)更新行為，因此，新公司不應(yīng)承擔原企業(yè)的債務(wù)。依據(jù)《民法通則》第47條的規(guī)定，企業(yè)法人解散，應(yīng)當成立清算組織，進行清算。此時，債權(quán)人可以通過企業(yè)清算來滿足自己的債權(quán)，企業(yè)未進行清算、虛假清算或清算時未通知債權(quán)人的，債權(quán)人可以追求企業(yè)清算人的清算責任。

      （二）企業(yè)部分公司化改造

      企業(yè)部分公司化改造，是指企業(yè)將其部分財產(chǎn)和相應(yīng)債務(wù)或部分財產(chǎn)從企業(yè)總資產(chǎn)中剝離，與其他民事主體共同組建有限責任公司或者股份有限公司，原企業(yè)法人仍然存續(xù)。企業(yè)部分公司化改造，一般有兩種形式：（1）企業(yè)以其部分財產(chǎn)和債務(wù)與他人組建新公司；（2）企業(yè)以其部分財產(chǎn)與他人組建新公司?？梢?，上述兩種形式的不同之處在于是否和債務(wù)一起組建公司，從法律分析的角度出發(fā)，筆者認為，在分析上述兩種企業(yè)改造形式時不應(yīng)局限于形式本身，而應(yīng)從改造形式的內(nèi)部構(gòu)造和債務(wù)承擔依據(jù)著手進行分析。據(jù)此，筆者認為，上述第一種形式應(yīng)分為兩部分進行分析：其一為企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移；其二為企業(yè)以財產(chǎn)出資。企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移與財產(chǎn)出資存在本質(zhì)的不同，企業(yè)債務(wù)轉(zhuǎn)移是法律上債務(wù)承擔調(diào)整的范疇，而財產(chǎn)出資則將直接決定企業(yè)改制后的債務(wù)承擔問題。一起出資并不代表二者之間存在著必然的聯(lián)系。因此兩個不同問題，應(yīng)進行不同的分析。

      1、企業(yè)以債務(wù)出資組建公司

      蔣大興、沈暉認為，此時新設(shè)立的公司應(yīng)以相當于確定凈資產(chǎn)時所設(shè)債務(wù)額的資產(chǎn)為限與原企業(yè)對原企業(yè)債權(quán)人承擔連帶責任。最高人民法院2003年1號文的規(guī)定與其類似，但又有所不同。最高人民法院分三個層次作出處理：首先，債權(quán)人同意債務(wù)轉(zhuǎn)移的，新設(shè)公司承擔債務(wù)清償責任；其次，債權(quán)人不同意的或未通知債權(quán)人的，原企業(yè)承擔債務(wù)；第三，原企業(yè)無力承擔債務(wù)的，新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔連帶責任。筆者認為，企業(yè)以財產(chǎn)捆綁債務(wù)與他人組建公司，不單單屬于企業(yè)轉(zhuǎn)投資行為。企業(yè)將債務(wù)投入到新公司中，構(gòu)成法律上的債務(wù)轉(zhuǎn)移。而依據(jù)合同法的規(guī)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移要經(jīng)過債權(quán)人的同意。只有經(jīng)債權(quán)人同意后，新公司才能在接受債務(wù)的范圍內(nèi)承擔債務(wù)清償責任。否則原企業(yè)的債務(wù)應(yīng)由原企業(yè)自身承擔。這一點我贊同2003年1號文的規(guī)定。但是，筆者不贊同2003年1 號文第三個層次的規(guī)定，即在原企業(yè)無力償還債務(wù)時，新設(shè)公司在接收財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔連帶責任。在債務(wù)人（原企業(yè)）與新設(shè)公司達成的債務(wù)轉(zhuǎn)移協(xié)議債權(quán)人不同意場合，該債務(wù)轉(zhuǎn)移對債權(quán)人不發(fā)生法律效力，此時債權(quán)人只能請求原企業(yè)承擔債務(wù)清償責任，而不能要求新設(shè)公司承擔連帶責任，即使原企業(yè)無力償還債務(wù)，即使原企業(yè)已將債務(wù)轉(zhuǎn)移給新設(shè)公司。這是因為，既然債權(quán)人作出不同意的表示，就要對不同意表示的后果承擔責任，此時沒有再對債權(quán)人予以救濟的必要。至于原企業(yè)與新設(shè)公司已將轉(zhuǎn)移的債務(wù)，由原企業(yè)與新設(shè)公司自行解決。

      2、企業(yè)以財產(chǎn)出資組建公司

      在企業(yè)部分改制形式中，一個核心的問題就是企業(yè)以財產(chǎn)出資的問題，財產(chǎn)出資將直接決定企業(yè)改制后的債務(wù)承擔。此時，就涉及到我們需要探討的核心問題：企業(yè)以財產(chǎn)出資與其他人組建新公司，債務(wù)留在原企業(yè)而原企業(yè)無力償還場合，如何處理原企業(yè)的債務(wù)？蔣大興、沈暉認為，因原企業(yè)的法人人格不會消滅，其債務(wù)一般不會有改制后的公司承擔。2003年1號文第6條認為，此時，債權(quán)人就此向新設(shè)公司主張債權(quán)的，新設(shè)公司在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)承擔連帶民事責任。在該問題的處理上，最高人民法院突破了公司有限責任或公司人格獨立的要求，債務(wù)承擔不限于由原企業(yè)以其資產(chǎn)承擔，新設(shè)公司也應(yīng)在其接收資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔責任。顯然，最高人民法院2003年1號文從保護債權(quán)人的利益的角度出發(fā)，不再要求企業(yè)法人獨立承擔責任，責成新設(shè)公司承擔連帶責任。此時，應(yīng)如何理解最高人民法院2003年1號文第6、7條的規(guī)定？該規(guī)則是否為公司人格否認規(guī)則的適用？如果是，該規(guī)則的采用是否具有合理性？

      筆者不贊同2003年1號文第6、7條關(guān)于公司部分改制后債務(wù)承擔的處理，理由如下：

      第一，新設(shè)公司在接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔責任與法理不通。2003年1號文第6、7條規(guī)定企業(yè)以財產(chǎn)出資與他人組建公司的，新設(shè)公司在接收資產(chǎn)范圍內(nèi)對原企業(yè)債務(wù)承擔連帶責任。從法人人格獨立性角度來看，因原企業(yè)未予消滅，原企業(yè)應(yīng)對自己的債務(wù)承擔責任，新設(shè)公司不應(yīng)承擔原企業(yè)的債務(wù)，新公司接收出資不能也不應(yīng)成為新公司承擔原企業(yè)債務(wù)的依據(jù)。否則就會損害交易安全，不利于企業(yè)交易的實現(xiàn)。此為其一。其二，誠然，在我國經(jīng)濟體制改革中轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制是實現(xiàn)企業(yè)公司化過程中，會產(chǎn)生一些人借公司法律人格從事各種損害債權(quán)人利益的行為，債權(quán)人的利益需要得到保護和救濟。但是債權(quán)人可以采取其他措施來維護自己的權(quán)益。首先，債權(quán)人可以執(zhí)行原企業(yè)對新設(shè)公司的股權(quán)來實現(xiàn)自己的債權(quán)；其次，如果原企業(yè)低價出資的，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)撤銷原企業(yè)的出資行為；最后，如果構(gòu)成上述公司人格否認的情形，可請求法院適用公司人格否認規(guī)則來維護自己的權(quán)益。其三，從債的相對性原理出發(fā)，新公司不是債的相對人，債權(quán)人無權(quán)要求新公司承擔債務(wù)清償責任。其四，是否可以將該條規(guī)定理解為債權(quán)人行使撤銷權(quán)的后果，新公司在接受資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔連帶責任，被看作是債權(quán)人撤銷原企業(yè)與新公司之間的交易后代位求償?shù)暮蠊?？從該條規(guī)定的意旨來看，該條規(guī)定并不是對債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定，該條規(guī)定的是新公司對債權(quán)人直接承擔責任，將其列入撤銷權(quán)范疇顯得有些牽強。其五，即使在法律發(fā)達之外國，也鮮有這樣的立法規(guī)定和判例。例如，在美國，對債權(quán)人保護的公司法規(guī)則無非有三種規(guī)則：禁止欺詐性財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；不公平控制規(guī)則和揭開公司面紗原則。其中揭開公司面紗原則因其適用具有不確定性和懲罰性，在美國判例中適用的也較為混亂。[13]其六，規(guī)定新公司在接受資產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔連帶責任，這顯然與連帶責任的定義不符，目前還未有按份連帶的規(guī)定。

      第二，判定新設(shè)公司在接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)承擔連帶責任具有不易操作性和無效率性。依據(jù)2003年1號文第6、7條的規(guī)定，新設(shè)公司承擔的債務(wù)以原企業(yè)出資額為限，因此判定新公司承擔責任范圍的前提是界定原企業(yè)在新公司中的出資，而查清原企業(yè)在新公司中出資數(shù)額是個不易操作的工作，即使能查明，也會加大訴訟成本和產(chǎn)生無效率。另外，在實際生活中，大量出現(xiàn)了企業(yè)將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)“高值低估”、與他人組建新公司的情形，這樣，新公司所接收“范圍內(nèi)的財產(chǎn)”，其價值就大為貶抑，對債權(quán)人是極大的損害。從這個角度來說，該條規(guī)定的合理性也有待商榷。我們希望看到防止“高值低估”的辦法，因為這才是問題的關(guān)鍵，其他的規(guī)定似乎都只是法律原理的重申。[14]

      基于此，筆者贊成蔣大興、沈暉的觀點，認為原企業(yè)的債務(wù)不應(yīng)由改制后的公司承擔，而應(yīng)由原企業(yè)自己承擔。對于原企業(yè)逃廢債行為，債權(quán)人可以通過行使撤銷權(quán)、執(zhí)行股權(quán)，甚至適用公司人格否認規(guī)則來予以保護自己的權(quán)益，而沒有必要通過要求新設(shè)公司承擔連帶責任來維護債權(quán)人的債權(quán)。

 

 

注釋:

  [1] 江蘇省高級人民法院經(jīng)濟庭：《企業(yè)改制后原有債務(wù)的承擔》，載《審判研究》1998年第4期，轉(zhuǎn)引自蔣大興主編：《公司法律報告》，中信出版社2003年1月版，第157頁。

  [2] 最高人民法院研究室編：《司法解釋與審判指導》，中國法制出版社2002年3月版，第133頁。

  [3] 中華人民共和國最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟審判指導與參考》第4卷，法律出版社2001年11月版，第99－100頁。

  [4] 吳合振主編：《企業(yè)出售、資產(chǎn)評估、侵權(quán)訴訟及終止》，人民法院出版社2002年9月版，第267－270頁。

  [5] 蔣大興，沈暉：《債權(quán)人視角：企業(yè)改制與債務(wù)承擔》，第165－167頁。

  [6] 參閱最高人民法院民事審判第二庭編：《經(jīng)濟審判指導與參考》第4卷，法律出版社2001年11月版，253－263頁。

  [7] 關(guān)于成量總廠債務(wù)的承擔，最高人民法院也存在著不同的認識。在本案中，最高人民法院認定由成量集團承擔成量總廠的債務(wù)，成量股份只在國家股的范圍內(nèi)承擔責任。同樣的事實，最高人民法院在《四川省博紳房地產(chǎn)開發(fā)總公司與成都量具刃具股份有限公司、四川省國際信托投資公司借款擔保合同糾紛案》中認定，成量總廠 “雖經(jīng)有關(guān)政府部門批準改組為成量股份公司，但仍以成量總廠的名義對外從事民事活動，二者實為一個實體兩塊牌子，現(xiàn)成量總廠已宣告終止，故成量總廠的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由成量股份公司享有和承擔”（詳細內(nèi)容參見下文關(guān)于該案的介紹）。其實，這里爭議一個核心問題就是，成量總廠是整體改制，還是部分改制的問題，如果是整體改制，由成量股份公司承擔債務(wù)，反之則由成量集團承擔。

  [8] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第154頁。

  [9] 最高人民法院民事審判第二庭編：《民商審判指導與參考》2002年第2卷（總第2卷），人民法院出版社2003年4月版，第217頁。

  [10] 關(guān)于此點，前述吳合振等人的觀點可作為佐證加以參考。

  [11] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于企業(yè)改制司法解釋條文精釋及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第20頁。

  [12] 實踐中對資不抵債的企業(yè)實現(xiàn)公司化改制較為困難，投資者往往不愿意介入到資不抵債的企業(yè)中來。

篇10

一、各國證券管理體制

(一)證券市場組織形式世界各國證券市場的組織機構(gòu)基本上由四部分組成的,即證券管理機構(gòu)、證券投資機構(gòu)、證券發(fā)行機構(gòu)和證券交易機構(gòu)。1.證券管理機構(gòu)?，F(xiàn)在各國證券管理體制中的機構(gòu)設(shè)置.可分為專管證券的管理機構(gòu)和兼管證券的管理機構(gòu)兩種類型,都具有對證券市場進行管理和監(jiān)督的職能作用。美國是采取設(shè)立專門管理證券機構(gòu)的證券管理體制的典型國家。在美國聯(lián)邦政府下設(shè)有聯(lián)邦證券管理委員會,具有監(jiān)督執(zhí)行美國證券交易法、信托條款法、投資公司法、投資顧問法和公開事業(yè)控股公司法的職能。在聯(lián)邦政府監(jiān)督下.美國各州也有制定證券法的職權(quán)。實行專門證券管理機構(gòu)體制或類似這種體制的國家,還有加拿大、日本、新加坡、馬來西亞、菲律賓和印度等國,但這些國家都結(jié)合本國具體情況進行了不同程度的修改和變通。英國的證券管理體制傳統(tǒng)上由證券交易所“自律”為主,政府并無專門的證券管理機構(gòu)。證券發(fā)行登記是由英國貿(mào)易部下設(shè)的公司登記處兼管。英格蘭銀行只是根據(jù)金融政策的需要,才對一定金額以上的證券發(fā)行行使審批權(quán)。荷蘭名義上財政部對證券交易所和上市證券擁有管理權(quán),但實際上證券管理完全由證券交易所負責德國的證券交易由證券交易所根據(jù)《交易所.法》進行管理并接受所在地的州政府監(jiān)督。意大利的證券交易所應(yīng)接受財政部所屬的“證券及公司委員會”的監(jiān)督。2.證券投資機構(gòu)。證券投資機構(gòu)是指專門從事于集聚社會公眾的資金投資于各種不同種類的證券,以降低(分散)投資風險和提高投資收益的專業(yè)性機構(gòu)。證券投資公司是主要投資機構(gòu),其組織形式可分為:公司類型、信托類型和其他(如保險)類型。3.證券發(fā)行機構(gòu)。證券發(fā)行機構(gòu)通常稱之為證券的發(fā)行市場,或稱初級市場,證券的發(fā)行市場一般沒有固定的市場場所。主要機構(gòu)有財政部門、金融組織控制的證券商(如投資銀行、金融公司、證券公司)、持股公司和工商大企業(yè)等。4.證券交易機構(gòu)。證券經(jīng)發(fā)行后就進入證券交易市場,證券交易所是高度組織化的二級市場.是最主要的證券交易機構(gòu)和場所。世界各國證券交易所的組織類型,分為會員組織和公司組織兩種類型。一般說來,工業(yè)發(fā)達國家的證券交易所大多采取會員組織形式;發(fā)展中國家的證券交易所采取公司組織形式。會員制證券交易所,一般為非營利目的的社團法人,除適用證券交易法外,也適用民法的規(guī)定,其會員為證券自營商和證券經(jīng)紀商。公司制組織形式的證券交易大多采取股份有限公司組織形式,在公司章程中明確規(guī)定參與公司組織作為股東的證券經(jīng)紀商和證券自營商的名額、資格和公司的存續(xù)期限.規(guī)定由股東大會選舉管理機構(gòu),即理事會或董事會、監(jiān)事會以及各個職能部門和辦事機構(gòu),分管各項業(yè)務(wù)。(二)宏觀管理構(gòu)架世界各國證券業(yè)的宏觀管理構(gòu)架主要分為一級管理和分級管理兩種:l一級管理。一級管理也稱不分級管理,通常是指政府部門很少參與或不參與證券業(yè)管理,只由自律機構(gòu)進行管理。一級管理主要是指英國式的由證券商行業(yè)協(xié)會進行的、政府不加干預的自律性管理。這種管理形式經(jīng)1987年底英國證券業(yè)改革“大震動”和同年10月香港證券業(yè)“股災”的反省后,已逐漸向分級管理靠攏。2.分級管理。分級管理又分為二級管理和三級管理,二級管理是指政府和自律機構(gòu)的管理;三級管理是指中央和地方兩級政府加上自律機構(gòu)的管理。分級管理一般有兩種形式,一類是政府主管部門與自律機構(gòu)分別對證券業(yè)進行管理,形成官、民間的權(quán)力分配;另一類是中央和地方各級政府分別對證券業(yè)進行管理,形成各級政府間的權(quán)力分配。目前世界各國采用最為廣泛的是政府與自律機構(gòu)分別進行管理的二級或三級管理制度,其中較為典型的是美國、法國和意大利等國的管理制度。分級管理在政治上的可接受性和經(jīng)濟上的可操作性達到了適當?shù)钠胶?因而這種模式已為世界上絕大多數(shù)國家所采用。以行業(yè)公會為主的一級自律性管理,較易造成行業(yè)壟斷和龐大利益集團的形成,引起社會投資者的不滿,從而對國家經(jīng)濟發(fā)展和吸收外資產(chǎn)生阻礙,所以又逐漸被摒棄。英國和香港地區(qū)政府近年來通過種種手段加強對證券業(yè)的管理,就是這方面的一個例證。完全以政府行政部門對證券業(yè)進行管理的模式極少為各國采用,其原因是政府公務(wù)人員對證券業(yè)的管理技能、利益相關(guān)程度,以及政府財政預算本身的限制,都造成政府對證券業(yè)管理的局限性。(三)政府管理模式世界各國政府對證券業(yè)的管理模式主要分為:獨立部門管理、財政部管理、中央銀行管理、財政部和中央銀行共同管理。其中以獨立部門管理最為普遍。1.獨立部門管理。以中央一級的獨立部門對證券業(yè)進行管理主要有三種類型:一是以美國證券管理委員會為代 表的國會立法型。其特點是,證券管理部門獨立于立法、司法和行政三權(quán)之外;二是以法國證券交易所管理委員會為代表的內(nèi)閣部委型。其特點是,證券管理部門隸屬于行政內(nèi)閣管理之下,成為相對獨立的行政管理部門;三是以意大利全國公司與證券交易所管理委員會為代表的多部委協(xié)調(diào)型。其特點是,將所有與證券多少有一點關(guān)系的政府管理部門都置于該委員會中,看上去人人有發(fā)言權(quán),實際上由于各方面利益的沖突以致無人有發(fā)言權(quán),最后造成不得不依賴于自律機構(gòu)行使對證券業(yè)的管理。2.財政部管理。各國財政部對證券業(yè)的管理分為兩種類型:一是日本大藏省證券局為代表的行政技術(shù)管理型,其特點是,管理部門被賦予相當大的權(quán)威,以“指導”和監(jiān)督證券業(yè)的運行;二是以荷蘭財政部證券司監(jiān)管下的證券交易所自律機構(gòu)為代表的自律指導監(jiān)管型。其特點是,財政部只對證券業(yè)自律機構(gòu)作出一般性的監(jiān)控管理,而不做實質(zhì)性的干預。3.中央銀行管理。由中央銀行對證券業(yè)進行管理的國家極少,德國萬能銀行式的管理或許勉強可以稱為這種管理模式中的一種。德國證券業(yè)管理主要通過聯(lián)邦銀行管理委員會,對銀行機構(gòu)參與證券業(yè)務(wù)和其他涉外證券交易,實施特許證管理。另一國家牙買加雖然名義上是由中央銀行管理,但實質(zhì)上對證券業(yè)的管理卻是由經(jīng)中央銀行認可的自律性機構(gòu)來實施的。4.財政部和中央銀行共管。由財政部和中央銀行共同對證券業(yè)進行管理的方式并不常見,主要有以下三種:一是新加坡中央銀行所屬貨幣管理局與財政部共管的證券管理委員會。但在實際操作中,仍以證券商的自律機構(gòu)管理為主;二是馬來西亞的吉隆坡股票交易所,雖為獨立機構(gòu),卻受到財政部和中央銀行的監(jiān)督。股票交易所下屬的資本用戶管理委員會、外資委員會和資本發(fā)行審議會等,均須向財政部和中央銀行報告;三是葡萄牙股票交易所執(zhí)行委員會,作為財政部(主管證券市場)、中央銀行(主管證券公司)和證券交易所三家共管的執(zhí)行機構(gòu),對證券業(yè)進行管理。(四)證券業(yè)與銀行的關(guān)系1.證券業(yè)與中央銀行關(guān)系。就融資機制看,證券業(yè)與銀行業(yè)分屬于直接金融和間接金融,二者在爭奪社會閑散資金上,存在著尖銳的競爭。中央銀行管理證券業(yè),往往對銀行業(yè)網(wǎng)開一面,不利于證券業(yè)的正常發(fā)展。因而世界上絕大多數(shù)國家證券業(yè)不直接由中央銀行管理。但這并不排斥中央銀行利用證券市場來實施其貨幣政策。在西方一些主要工業(yè)化國家,公開市場業(yè)務(wù)是中央銀行調(diào)節(jié)金融的三大法寶之一(另外兩個是貼現(xiàn)政策和法定存款準備金制度)。所謂公開市場業(yè)務(wù)活動,就是當信用過于擴張,擬加以緊縮時,中央銀行就在證券市場上拋售有價證券,使得貨幣流通量減少,迫使商業(yè)銀行收縮信貸規(guī)模,提高利息率.實行緊縮政策;反之,中央在證券市場上買進有價證券時,就可以增加貨幣流通量,促使利率下降,實行膨脹政策。2.證券業(yè)與商業(yè)銀行關(guān)系。目前各國主要有兩種關(guān)系形式:一是日本和美國為代表的證券業(yè)與銀行業(yè)分開模式在日本有四大證券公司,包攬了絕大部分有價證券市場交易。美國大型證券公司比日本要多.其作用基本相同:二是西歐國家商業(yè)銀行兼做有價證券業(yè)冬模式。德意志銀行是德國最大的商業(yè)銀行.同時也是有價證券市場的最大經(jīng)紀人。瑞士三家最大的商業(yè)銀行,也包攬了絕大部分有價證券交易。雖然各國證券業(yè)與商業(yè)銀行業(yè)的關(guān)系模式不同,但證券市場與銀行信貸管理卻一直保持著密切的聯(lián)系。目前,世界各國商業(yè)銀行對證券交易普遍實行貸款制度.這項貸款稱之為經(jīng)紀人貸款,或稱“墊頭貸款”,貸款對象是證券經(jīng)紀人和證券商。對經(jīng)紀人貸款,一方面為銀行短期資金運用開辟了途徑;另一方面作為貨幣市場與資本市場交流的橋梁,也為中央銀行適時調(diào)節(jié)兩個市場提供了場所。中央銀行對銀行信用和證券市場的管理,主要通過對銀行及經(jīng)紀人辦理股票抵押貸款予以控制.即按市場資金供求狀況隨時調(diào)整經(jīng)紀人股票抵押“保證比率”,以此調(diào)節(jié)貨幣市場與資本市場的均衡。

二、我國證券業(yè)管理現(xiàn)狀

我國自1981年恢復發(fā)行國內(nèi)公債以來,各種有價證券業(yè)務(wù)發(fā)展很快,據(jù)不完全統(tǒng)計,截至199。年末各種債券股票等累計上市量2000多億元,初步形成了具有一定規(guī)模的證券發(fā)行市場。目前中央一級證券管理部門有:國家計委負責證券計劃的協(xié)調(diào),人民銀行負責證券經(jīng)營機構(gòu)的審批、證券管理法規(guī)制定以及各種有價證券的流通等,財政部負責各種國債發(fā)行、兌付,以及與此相關(guān)法規(guī)的制定,此外還負責財政系統(tǒng)所屬經(jīng)營國債公司的審批和管理;國家體改委負責企業(yè)股份制試點和股份制公司成立的審批,以及企業(yè)股份制相關(guān)法規(guī)的制定;全國證券業(yè)協(xié)調(diào)小組負責協(xié)調(diào)各種有價證券管理事宜。1986年和1987年,我國股票市場先后在上海和深圳興起,經(jīng)過幾年發(fā)育,已經(jīng)初具規(guī)模,表現(xiàn)在:1.股票商隊伍不斷壯大,股票市場看好。上海經(jīng)營股票的有申銀、萬國、海通三大證券公司,下設(shè)網(wǎng)點10多個,從業(yè)人員30叮多人。深圳經(jīng)營證券機構(gòu)由初創(chuàng)時的3家發(fā)展到12家.交易網(wǎng)點由4個擴展到16個,從業(yè)人員由34個增加到400多人。從1990年開始,上海、深圳股市先后形成熱潮。據(jù)估計,兩地較穩(wěn)定的股民就有30多萬人,若加上曾臨時、短期介入股市的人,股民則更多。在證券交易點,經(jīng)常出現(xiàn)爭購股票的熱鬧場面。股票交易為企業(yè)開辟了直接融資渠道,籌集了大量社會閑散資金。到1990年底,上海市通過股票交易共籌集資金n.5億元;深圳市6家上市企業(yè)通過發(fā)行股票、出售股權(quán)共籌資5.2億元,還通過股市吸引外資8000多萬美元。2.股市初步走上規(guī)范化軌道。上海證券交易所于1990年12月開張,深圳證券交易所于1990年12月試營業(yè),1991年正式成立.在世界上引起強烈反響。證券交易所的建立是股市發(fā)展的一個飛躍,它使股市從分散交易、分散過戶轉(zhuǎn)變?yōu)榧薪灰住⒓羞^戶,所有股票買賣都委托經(jīng)紀人在交易所競價成交,實行“兩先三公”原則,即時間優(yōu)先、價格優(yōu)先、交易公開、公平、公正,從而有效地打擊了場外黑市交易,保護了投資者權(quán)益,使股市走上規(guī)范化軌道。3.建立起股市管理體系。上海、深圳的股市管理體系分為幾個層次:以市政府證券市領(lǐng)導小組為決策機構(gòu),人民銀行分行為主管部門,證券交易所為集中交易管理機構(gòu),證券公司聯(lián)席會議為自律性行業(yè)組織。這個體系除審批交易網(wǎng)點設(shè)置、股票上市、擴股增資外,還在股市管理方面做了很多工作,先后制定了一系列地方性股市管理條例和法規(guī)。目前我國中央一級證券業(yè)管理還沒有統(tǒng)一辦法和與之配套的條例、法規(guī)。國務(wù)院有關(guān)部委之間分工也不明確,互相扯皮現(xiàn)象常有發(fā)生。由此可見,上海、深圳兩地為我國其他地區(qū)證券業(yè)發(fā)展提供了樣板。

三、我國證券業(yè)發(fā)展模式選擇

關(guān)于我國證券業(yè)發(fā)展模式,經(jīng)濟界爭論比較熱烈,意見分歧很大。一部分主張大力依托專業(yè)銀行發(fā)展證券市場。由于我國目前各種有價證券發(fā)行以國債為主,主要采取承購包銷的發(fā)行方式,客觀上使得專業(yè)銀行在證券業(yè)占據(jù)了主導地位。從這些年來金融市場發(fā)展情況看,銀行參與證券業(yè)務(wù),有著許多有利于因素,一是我國專業(yè)銀行自成體系,機構(gòu)遍布全國各地,發(fā)行證券具有信息靈、成本低的優(yōu)勢。二是各專業(yè)銀行負責有價證券發(fā)行多年,已積累了豐富了經(jīng)驗。三是專業(yè)銀行屬于國家銀行,信譽高,對證券有無限擔保能力,發(fā)行證券具有較強的吸引力;另一部分則主張銀行業(yè)與證券業(yè)完全分離,發(fā)展相對獨立的證券市場。這是由于銀行經(jīng)辦證券業(yè)務(wù)存在明顯的缺陷,一是證券業(yè)與銀行業(yè)風險意識不同。銀行業(yè)對風險的態(tài)度較為謹慎,而證券業(yè)則富于冒險,銀行作為證券交易的主要參與者,風險過于集中,有悖于風險分擔這一眾所周知的經(jīng)濟原則。二是銀行發(fā)行有價證券屬于資產(chǎn)形式轉(zhuǎn)移,資金來源于貨幣性負債,擴大證券發(fā)行規(guī)模必然伴隨著貨幣性信用擴張,增加市場貨幣供應(yīng),極易引致通貨膨脹。這樣做,有悖于通過發(fā)行有價證券,開辟多種投資資金來源渠道的初衷。三是目前我國各家專業(yè)銀行自有資金很有限,加上承擔繁重的政策性貸款任務(wù),基本上是負債經(jīng)營,專業(yè)銀行參與證券交易,就會影響銀行信貸業(yè)務(wù)的正常開展。四是證券投資和銀行信貸雖然同屬金融行為,但兩者直接融資的區(qū)別是 明顯的。歷史經(jīng)驗證明,銀行參與證券交易,容易混淆長短期資金的區(qū)別,將儲戶的存款投入風險很大的證券交易一旦證券市場發(fā)生較大波動,就會導致銀行周轉(zhuǎn)不靈,給社會造成消極的心理壓力,從而加劇金融危機,對整個國民經(jīng)濟產(chǎn)生破壞性后果。鑒于我國經(jīng)濟金融發(fā)展現(xiàn)狀,我認為:從長遠發(fā)展來看,我國證券業(yè)與銀行業(yè)不分離,弊大于利;但是,簡單地把銀行排除在證券交易之外,也不適合我國國情。從我國金融市場近期發(fā)展態(tài)勢分析,主要是以各種債券交易為主,包括國庫券、國家建設(shè)債券、重點企業(yè)債券和地方債券等。由于這部分債券發(fā)行的主體是中央政府、地方政府和全民所有制企業(yè),屬于國家債券性質(zhì),專業(yè)銀行承擔發(fā)行或者發(fā)行,并作為債務(wù)擔保人,有助于在金融市場上樹立國家債券的良好信譽,保證國家債券的主導地位。但從長期發(fā)展趨勢分析,隨著經(jīng)濟體制改革不斷深入和投資主體的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移,我國金融市場上有價證券組成和證券發(fā)行主體,會發(fā)生很大變化。變化之一是,企業(yè)和個人作為投資主體,也將增加各種有價證券發(fā)行規(guī)模;變化之二是,企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)股份制度的推廣,股票買賣數(shù)額和規(guī)模將會得到很大發(fā)展。以上兩種變化作用的結(jié)果,必將打破債券在證券市場上的壟斷地位,形成國家公債(包括國庫券、國家建設(shè)債券)、地方債券、企業(yè)和個人債券及股票等,多種有價證券并存發(fā)展的局面。在這種情況下,仍然依托專業(yè)銀行經(jīng)營證券業(yè)務(wù),將要產(chǎn)生一系列問題。證券投資與銀行儲蓄的重要區(qū)別在于存在一定的風險性,發(fā)展金融市場的目的,是要通過引進市場競爭和調(diào)節(jié)機制,促進資源的有效配置。有競爭就會形成優(yōu)勝劣汰和企業(yè)重新組合。我國專業(yè)銀行與西方國家的商業(yè)銀行不同,是國家所有的經(jīng)濟實體,如果企業(yè)和個人發(fā)行各種有價證券,一旦這些企業(yè)和個人破產(chǎn),就會造成存款損失和金融危機,最后的風險都將歸結(jié)為國家承擔,影響整個國民經(jīng)濟的穩(wěn)定增長。因此,我國證券業(yè)發(fā)展有必要選擇近期和長遠雙重戰(zhàn)略:在近期,以發(fā)展相對獨立的金融市場為主,也不排斥國家銀行在某些證券交易領(lǐng)域發(fā)揮重要作用。專業(yè)銀行只能參與國家公債(包括國庫券、國家建設(shè)債券等,的發(fā)行業(yè)務(wù)。地方性債券和國營企業(yè)股票債券的發(fā)行業(yè)務(wù),專業(yè)銀行則不宜參與,這部分債券股票發(fā).行,可田地方性銀行、股份制銀行或者其他非銀行金融機構(gòu)承擔。至于一般企業(yè)和個人的有價證券發(fā)行業(yè)務(wù),銀行一律不得參與,只能由專門的證券公司承擔;經(jīng)過一段時期的市場發(fā)育,證券業(yè)達到相當規(guī)模以后,國家銀行應(yīng)逐步完全退出證券交易,以創(chuàng)造銀行業(yè)與證券業(yè)平等競爭的市場機制,保證我國證券業(yè)得到正常發(fā)展。這一戰(zhàn)略選擇既可發(fā)揮銀行在國家公債發(fā)行市場上的優(yōu)勢,同時,國家也能避免承擔不必要的金融風險。從廣義上講,金融投資有兩大來源:一是通過銀行發(fā)放信用貸款;二是通過證券發(fā)行,進行直接融資。從長遠來看,證券業(yè)與銀行業(yè)基本分離,由非銀行金融機構(gòu)為主.專門從事有價證券業(yè)務(wù),具有明顯的優(yōu)勢:首先,證券業(yè)不受強大銀行業(yè)的制約,有助于證券市場的迅速發(fā)育,及時開辟多種金融投資渠道;其次,非銀行金融機構(gòu)一般采取自負盈虧的經(jīng)營方式,證券交易中出現(xiàn)虧損,風險分擔,國家原則上不負任何責任;最后,非銀行金融機構(gòu)的資金來源是流動性較差的非貨幣性負債,與貨幣投放沒有直接聯(lián)系,增加證券投資的同時.沒有通貨膨脹風險。從中國經(jīng)濟發(fā)展情況看,建設(shè)資金的供需矛盾在今后相當長時期內(nèi),依然是制約我國經(jīng)濟增長的主要因素。顯然,為了加快我國經(jīng)濟發(fā)展,將投資與貨幣投放脫鉤,是很明智的作法。當務(wù)之急是要在穩(wěn)步發(fā)展銀行信用的同時,加快證券市場發(fā)育,通過非貨幣化金融負債,拓寬投資資金來源,促進國民經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定增長,并避免通貨膨脹風險。