股份公司章程范文

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篇1

XXXX股份有限公司章程

目 錄

第一章 總 則

第二章 經(jīng)營宗旨和范圍

第三章 股 份

第一節(jié) 股份發(fā)行

第二節(jié) 股份增減和回購

第三節(jié) 股份轉(zhuǎn)讓

第四章 股東和股東大會

第一節(jié) 股東

第二節(jié) 股東大會

第三節(jié) 股東大會提案

第四節(jié) 股東大會決議

第五章 董事會

第一節(jié) 董事

第二節(jié) 董事會

第三節(jié) 董事會秘書

第六章 總經(jīng)理

第七章 監(jiān)事會

第一節(jié) 監(jiān)事

第二節(jié) 監(jiān)事會

第三節(jié) 監(jiān)事會決議

第八章 財務(wù)、會計和審計

第一節(jié) 財務(wù)、會計制度

第二節(jié) 內(nèi)部審計

第三節(jié) 會計師事務(wù)所的聘任

第九章 通知

第十章 合并、分立、解散和清算

第一節(jié) 合并或分立

第二節(jié) 解散和清算

第十一章 修改章程

第十二章 附則

第一章 總 則

第1條 為維護XXXX股份有限公司（以下簡稱″公司″）、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，規(guī)范公司的組織和行為，根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）和其他有關(guān)規(guī)定，制訂本章程。

第2條 公司系依照《公司法》和其他有關(guān)規(guī)定成立的股份有限公司。

公司經(jīng)XXXXXX（審批機關(guān)）X復(fù)〈1996〉39號文批準，以發(fā)起設(shè)立的方式設(shè)立；在中華人民共和國國家工商行政管理總局注冊登記，取得營業(yè)執(zhí)照。

第3條 公司經(jīng)有關(guān)監(jiān)管機構(gòu)批準，可以向境內(nèi)外社會公眾公開發(fā)行股票。

第4條 公司注冊名稱

中文全稱XXXX股份有限公司 簡稱：“XX公司”

第5條 公司住所為：北京市西城區(qū)金融大街35號

郵政編碼：100032

第6條 公司注冊資本為人民幣50000000元。

第7條 公司為永久存續(xù)的股份有限公司。

第8條 董事長為公司的法定代表人。

第9條 公司全部資產(chǎn)分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

第10條 本公司章程自生效之日起，即成為規(guī)范公司的組織與行為、公司與股東、股東與股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，具有法律約束力的文件。股東可以依據(jù)公司章程起訴公司；公司可以依據(jù)公司章程起訴股東、董事、監(jiān)事、總經(jīng)理和其他高級管理人員；股東可以依據(jù)公司章程起訴股東；股東可以依據(jù)公司章程起訴公司的董事、監(jiān)事、總經(jīng)理和其他高級管理人員。

第11條 本章程所稱其他高級管理人員是指公司的董事會秘書、財務(wù)負責(zé)人。

第二章 經(jīng)營宗旨和范圍

第12條 公司的經(jīng)營宗旨：依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，自主開展各項業(yè)務(wù)，不斷提高企業(yè)的經(jīng)營管理水平和核心競爭能力，為廣大客戶提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，實現(xiàn)股東權(quán)益和公司價值的最大化，創(chuàng)造良好的經(jīng)濟和社會效益，促進保險業(yè)的繁榮與發(fā)展。

第13條 經(jīng)公司登記機關(guān)核準，公司經(jīng)營范圍是：水泥、建筑裝飾材料、機械設(shè)備、汽車（不含小轎車）、汽車配件、飼料及原料、日用百貨、服裝鞋帽、計算機及其外圍設(shè)備、家用電器、針紡織品、辦公用品及自動化設(shè)備、五金交電、橡膠與橡膠制品的銷售；汽車維修；物業(yè)管理；室內(nèi)外裝飾裝修；服裝、汽車配件的生產(chǎn)、加工；經(jīng)濟信息咨詢服務(wù)（涉及專項審批的經(jīng)營期限以專項審批為準）。

公司根據(jù)自身發(fā)展能力和業(yè)務(wù)需要，經(jīng)公司登記機關(guān)核準可調(diào)整經(jīng)營范圍，并在境內(nèi)外設(shè)立分支機構(gòu)。

第三章 股 份

第一節(jié) 股份發(fā)行

第14條 公司的股份采取股票的形式。

第15條 公司發(fā)行的所有股份均為普通股。

第16條 公司股份的發(fā)行，實行公開、公平、公正的原則，同股同權(quán)，同股同利。

第17條 公司發(fā)行的股票，以人民幣標明面值，每股面值人民幣1元。

第18條 公司發(fā)行的股份，由公司統(tǒng)一向股東出具持股證明。

第19條 公司經(jīng)批準發(fā)行的普通股總數(shù)為50000000股，成立時向發(fā)起人發(fā)行50000000股，占公司可發(fā)行普通股總數(shù)的100％，票面金額為人民幣1元，

第20條 發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)如下；

中國XX集團公司 3000．萬股

XX中心 1000．萬股

北京XX公司 500． 萬股

上海XX有限公司 300． 萬股

廣東XX廠 200． 萬股

以上發(fā)起人均以貨幣形式認購股份。

境外企業(yè)、境內(nèi)外商獨資企業(yè)持有本公司股份按國家有關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。

第21條 公司或公司的子公司（包括公司的附屬企業(yè)）不以贈與、墊資、擔(dān)保、補償或貸款等形式，對購買或者擬購買公司股份的人提供任何資助。

第二節(jié) 股份增減和回購

第22條 公司根據(jù)經(jīng)營和發(fā)展的需要，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)股東大會分別作出決議，并經(jīng)XXXXXX審批機關(guān)　批準，可以采用下列方式增加資本：

（一）向社會公眾發(fā)行股份；

（二）向所有現(xiàn)有股東配售股份；

（三）向現(xiàn)有股東派送紅股；

（四）以公積金轉(zhuǎn)增股本；

（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定以及國務(wù)院證券主管部門批準的其他增發(fā)新股的方式。

第23條 根據(jù)公司章程的規(guī)定，經(jīng)XXXXXX（審批機關(guān)）批準，公司可以減少注冊資本。公司減少注冊資本，按照《公司法》以及其他有關(guān)規(guī)定和公司章程規(guī)定的程序辦理。

第24條 公司在下列情況下，經(jīng)公司章程規(guī)定的程序通過，并報XXXXXX（審批機關(guān)）和其他國家有關(guān)主管機構(gòu)批準后，可以購回本公司的股票：

（一）為減少公司資本而注銷股份；

（二）與持有本公司股票的其他公司合并。

除上述情形外，公司不進行買賣本公司股票的活動。

第25條 公司購回股份，可以下列方式之一進行：

（一）向全體股東按照相同比例發(fā)出購回要約；

（二）通過公開交易方式購回；

（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定和國務(wù)院證券主管部門批準的其它情形。

第26條 公司購回本公司股票后，自完成回購之日起10日內(nèi)注銷該部分股份，并向公司登記機關(guān)申請辦理注冊資本的變更登記。

第三節(jié) 股份轉(zhuǎn)讓

第27條 公司的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。

第28條 公司不接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標的。

第29條 董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及其他高級管理人員應(yīng)當在其任職期間內(nèi)，定期向公司申報其所持有的本公司股份；在其任職期間以及離職后六個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司的股份。

第四章 股東和股東大會

第一節(jié) 股東

第30條 公司股東為依法持有公司股份的人。

股東按其所持有股份的享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。

第31條 股東名冊是證明股東持有公司股份的充分證據(jù)。

篇2

去年11月，天津銀龍預(yù)應(yīng)力材料股份有限公司（以下簡稱“銀龍股份”）在補充2014年1～9月份數(shù)據(jù)后，再次在證監(jiān)會網(wǎng)站預(yù)披露了招股說明書。

不過，公司多項銷售數(shù)據(jù)卻遭遇市場質(zhì)疑。同時，銀龍股份的董事長謝鐵橋曾經(jīng)持有的銀龍股份上千萬債權(quán)也令人生疑。

《投資者報》記者查閱銀龍股份招股說明書發(fā)現(xiàn)，1998年，謝鐵橋以30萬元貨幣資金取得銀龍有限37.5%的股權(quán)，僅僅不到兩年時間，截至1999年底，謝鐵橋持有對銀龍有限（銀龍股份前身）的債權(quán)就已高達1161萬元。這相當于謝鐵橋的30萬元在極短的時間獲得了38倍的超額收益。

在1998年至1999年底這段時間里，銀龍有限究竟發(fā)生了何等重大事項，以至于謝鐵橋?qū)︺y龍有限擁有上千萬的債權(quán)？值得一提的是，這筆千萬級債權(quán)，其中920萬又用于對銀龍有限的增資，另外的241萬元則于2005年結(jié)清。也就是說，謝鐵橋1998年拿出的30萬元貨幣資產(chǎn)，不但拿回了本錢，還賺了逾200萬的現(xiàn)金，并產(chǎn)生了近千萬的股權(quán)。這是否就是傳說中的空手套白狼呢？帶著上述疑問，《投資者報》記者分別于1月13日及1月29日發(fā)送采訪函給銀龍股份的董秘。但令人遺憾的是，截至發(fā)稿時，銀龍股份并沒有給出合理解釋。

千萬債權(quán)成因謎團待解

董事長兩年獲利近38倍

據(jù)銀龍股份于2014年11月披露的招股書顯示，2011年8月3日，銀龍股份由銀龍有限整體變更設(shè)立。而銀龍有限則成立于1998年3月17日，由謝鐵橋、謝鐵根、李國明、楊慧生共同按每單位注冊資本1元出資設(shè)立，注冊資本為人民幣80萬元，其中謝鐵橋、謝鐵根和李國明三人以貨幣形式分別出資30萬元、13.2萬元和10萬元，楊慧生以實物資產(chǎn)一輛紅旗轎車作價26.8萬元出資。

招股書同時顯示，截至1999年底，謝鐵橋?qū)︺y龍有限的債權(quán)合計1161萬元：謝鐵橋?qū)⑵渲?60萬元作為本人對銀龍有限的出資、460萬元轉(zhuǎn)讓給謝鐵根作為謝鐵根對銀龍有限的出資，剩余241萬元款項已于2005年結(jié)清。

據(jù)招股書稱，上述謝鐵橋?qū)︺y龍有限的1161萬元債權(quán)主要由以下兩部分構(gòu)成：一是根據(jù)當時銀龍有限制定的銷售提成方案所計提的銷售提成，合計781萬元。二是河北省河間市宇橋預(yù)應(yīng)力鋼材有限公司將其對銀龍有限的380萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓予謝鐵橋，形成的謝鐵橋?qū)︺y龍有限的380萬元債權(quán)。

值得一提的是，據(jù)招股書顯示，銀龍有限設(shè)立以來，謝鐵橋曾先后擔(dān)任公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理，現(xiàn)任公司董事長；謝鐵根曾先后擔(dān)任副總經(jīng)理、監(jiān)事，現(xiàn)任公司副總經(jīng)理。兩人均從未擔(dān)任過與銷售產(chǎn)品有關(guān)的任何職務(wù)。

另一個令人不解的問題是，據(jù)其招股書顯示，公司前身銀龍有限曾存在謝鐵橋委托楊慧生、李國明持股情況，具體如下：楊慧生、李國明二人系謝鐵橋的表弟、舅舅，二人分別于2012年10月、2014年1月從公司退休。按照銀龍有限設(shè)立當時天津市關(guān)于開設(shè)有限責(zé)任公司的股東必須超過二人的相關(guān)部門要求，銀龍有限設(shè)立時，增加李國明、楊慧生為登記在冊的實名股東，由謝鐵橋?qū)嶋H出資，李國明、楊慧生分別代謝鐵橋持有在銀龍有限的部分股權(quán)，各方未簽訂《委托持股協(xié)議》，但是建立了委托持股關(guān)系。

從中不難發(fā)現(xiàn)，1999年底前的銀龍有限，實質(zhì)上是謝鐵橋、謝鐵根兩兄弟的公司。既然如此，上文所述的“河北省河間市宇橋預(yù)應(yīng)力鋼材有限公司將其對銀龍有限的380萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓予謝鐵橋”就頗令人費解了，因為這等于債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了借債的人。既然如此，那謝鐵橋直接歸還對河北省河間市宇橋預(yù)應(yīng)力鋼材有限公司的債務(wù)就是了，何必又多此一舉呢？這其中是否存在虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)的行為呢？《投資者報》未能得到銀龍股份方面對上述問題的回復(fù)。

銷售數(shù)據(jù)廣受質(zhì)疑

供銷依賴本鋼集團

除了上述千萬債權(quán)的詳細原因待解，早在2014年5月銀龍股份首次預(yù)披露招股書時，其利潤過分依賴稅收優(yōu)惠、家族成員占據(jù)公司管理層高位以及招股書數(shù)據(jù)存在虛增利潤等就廣受媒體質(zhì)疑。

據(jù)有關(guān)媒體報道，“銀龍股份在經(jīng)營上過度依賴本鋼集團，其采購和銷售的第一大客戶均為該集團旗下公司，權(quán)重占比極高。遼寧本鋼鋼鐵商貿(mào)有限責(zé)任公司（本鋼集團孫公司，以下簡稱“本鋼商貿(mào)”）是銀龍股份2013年度和2014年1～9月的銷售第一大客戶，兩期銷售額度分別高達4.84億元和7.4億元，占營業(yè)收入的比例分別為24.8%和45%。而在銀龍股份的采購大客戶名單中，本溪北營鋼鐵（集團）股份有限公司（本鋼集團的子公司，以下簡稱“北營鋼鐵”）分別為其2013年和2014年1～9月的第一大供應(yīng)商，采購金額分別為3.9億元和4.1億元，占采購總額的比例分別達到27%和33.6%。”

除了被質(zhì)疑供銷均依賴本鋼集團，相關(guān)媒體還稱，“銀龍股份境外應(yīng)收賬款風(fēng)險極大，如銀龍股份對敘利亞鐵路工程總公司的117.2萬歐元應(yīng)收款項因壞賬損失，不得不計提壞賬準備；同時，銀龍股份對其越南客戶Nam Ha Viet Joint Stock Company，Hanoi Branch的231萬元應(yīng)收賬款，也出現(xiàn)了回收風(fēng)險；此外，客戶TrecemWireProducts（葡萄牙）也欠款111萬元，目前該客戶還處于清算重整階段，預(yù)計該欠款收回的可能性并不大。”

面對上述媒體的質(zhì)疑，銀龍股份均未予以回應(yīng)。值得一提的是，本鋼商貿(mào)在銀龍股份應(yīng)收賬款前五大客戶中居首，在報告期末，公司對該客戶的應(yīng)收賬款為2.1億元，占全部營收賬款的38%，遠超第二大應(yīng)收賬款客戶德陽鐵路軌枕廠所欠的1434萬元。

篇3

一、股東大會的職權(quán)

現(xiàn)行《公司法》第103條對股東大會的職權(quán)作了如下規(guī)定：“股東大會行使下列職權(quán)：（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；（二）選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報酬事項；（三）選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報酬事項；（四）審議批準董事會的報告；（五）審議批準監(jiān)事會的報告；（六）審議批準公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（七）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（八）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（九）對發(fā)行公司債券作出決議；（十）對公司合并、分立、解散和清算等事項作出決議；（十一）修改公司章程。”《修改草案》第117條也對股東大會的職權(quán)作了規(guī)定，除與上述《公司法》103條所列11項相同外，增加了1項：“對公司聘用、解聘注冊會計師、會計師事物所作出決議?！?/p>

關(guān)于公司法對股東大會職權(quán)的規(guī)定，筆者認為：

其一，從公司法理講，股東大會作為股份有限公司的權(quán)力機關(guān)，公司的一切重大事項都應(yīng)經(jīng)股東大會討論并作出決議。

而上述無論是現(xiàn)行《公司法》還是《修改草案》對股東大會職權(quán)進行的具體、列舉式規(guī)定，都不可能窮盡應(yīng)由股東大會決定的一切重大事項。另外，從西方現(xiàn)代股份有限公司的發(fā)展看，隨著股份公司規(guī)模的不斷擴大，股權(quán)日益分散，股份公司為適應(yīng)瞬息萬變的經(jīng)濟情況，出現(xiàn)了股東大會職權(quán)弱化和董事會權(quán)限擴張的趨勢。這表明，股東大會的職權(quán)會日益減少。

其二，西方大多數(shù)國家都不在公司法中規(guī)定股東大會的具體職權(quán)。例如：日本在《商法典》第230條之10（全會的權(quán)限）規(guī)定：“股東全會以本法及章程所定事項為限，可做出決議?！庇秩纾喉n國在《商法典》第361條（大會權(quán)限）規(guī)定：“股東大會只能對本法與章程中規(guī)定的事項進行決議?！边@樣概括性規(guī)定股東大會的職權(quán)既經(jīng)濟又靈活。

其三，公司章程是規(guī)范公司內(nèi)部組織和行為基本規(guī)則的文件。股東大會的一些職權(quán)完全可以通過公司章程加以規(guī)范。

鑒于此，筆者主張尊重公司自治，給公司充分的自，建議《修改草案》對股東大會職權(quán)作靈活性的規(guī)定，以下兩種方案可供選擇參考：第一種借鑒上述日本、韓國等國家公司法對股東大會職權(quán)作概括性規(guī)定的做法，《修改草案》可規(guī)定：“股東大會以本法及公司章程中規(guī)定的事項進行決議?！钡诙N借鑒《德國股份公司法》對股東大會職權(quán)作不完全列舉式規(guī)定的做法。該法第119條規(guī)定：“股東大會的權(quán)利（1）股東大會對在法律和章程中所規(guī)定的特定事件作出決議，特別是關(guān)于：1、任命監(jiān)事會成員，只要他們不是需要委派給監(jiān)事會的，或者是根據(jù)《共同決策法》、《共同決策法補充法》或1952年《企業(yè)組織法》作為職工監(jiān)事成員而被選出的話；2、結(jié)算盈余的使用；3、減免監(jiān)事會成員和董事會成員的責(zé)任；4、任命結(jié)算審計員；5、修改章程；6、籌集資本和削減資本的措施；7、任命審查公司設(shè)立和業(yè)務(wù)經(jīng)營過程的審計員；8、解散公司。（2）關(guān)于業(yè)務(wù)經(jīng)營中的問題，只有董事會提出要求時，股東大會才能作出決定?！薄缎薷牟莅浮房梢?guī)定：“股東大會對在法律和公司章程中所規(guī)定的事項作出決議，特別是關(guān)于：1、選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報酬；2、選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報酬；3、審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；4、對公司增加或者減少注冊資本作出決議；5、修改公司章程。”

二、股東表決權(quán)的行使

關(guān)于股份有限公司股東表決權(quán)的行使問題，現(xiàn)行《公司法》第106條至108條作了規(guī)定；《修改草案》第121條至127條也作了規(guī)定。筆者從以下幾點談?wù)剬@個問題的想法。

1、表決權(quán)行使的前提條件。無論是現(xiàn)行《公司法》還是《修改草案》都沒有對此問題作出規(guī)定。筆者認為，按照資本多數(shù)決的原則，只有在出席股東大會最低股東人數(shù)由法律確定的情況下，股東行使的表決權(quán)才能保證股東大會形成決議的效力。例如：《日本商法典》第239條1款規(guī)定：“除本法及章程另有規(guī)定者外，股東全會的決議，應(yīng)有代表已發(fā)行股份總數(shù)過半數(shù)的股東出席，并經(jīng)出席股東表決權(quán)的過半數(shù)通過方能形成?！彼裕ㄗh《修改草案》增加規(guī)定：“除本法或公司章程另有規(guī)定外，股東大會須由代表已發(fā)行股份總數(shù)過半數(shù)的股東出席，并經(jīng)出席股東過半數(shù)的表決權(quán)同意，才能形成決議?！?/p>

2、表決權(quán)行使的原則?，F(xiàn)行《公司法》第106條1款及《修改草案》第121條1款對此作了相同的規(guī)定。即：“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權(quán)?！惫P者認為，上述規(guī)定不夠完善，應(yīng)修改為：“股東出席股東大會，除本法和公司章程另有規(guī)定者外，所持每一股份有一表決權(quán)?！?/p>

3、表決權(quán)行使的例外。股東表決權(quán)的行使除貫徹每一股份有一表決權(quán)的原則外，還有以下幾種例外的情況，也應(yīng)在《修改草案》中進行規(guī)定。

（1）累計投票制。這是為在選舉公司董事、監(jiān)事時，更好地體現(xiàn)小股東的意志而設(shè)計的制度?！缎薷牟莅浮返?23條對此作了規(guī)定。即：“公司股東大會選舉董事、監(jiān)事時，可以實行累計投票制。本法所稱累計投票制是指公司股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，有表決權(quán)的每一股份擁有與所選出的董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。”

（2）限制表決權(quán)。對股東表決權(quán)的限制，通常是由公司章程作出規(guī)定。建議《修改草案》增加限制表決權(quán)的相關(guān)規(guī)定。例如規(guī)定：“公司可發(fā)行限制表決權(quán)股份。持有該種股份的股東，就公司章程規(guī)定限制表決權(quán)股東不得表決的事項進行決議時，不得行使表決權(quán)?！绷硗?，還可以通過公司章程對大股東的表決權(quán)作出限制性規(guī)定。例如在公司章程中規(guī)定：“大股東持有1000股以上的股份無表決權(quán)?！币源藖硐拗拼蠊蓶|對公司的控制權(quán)。

（3）無表決權(quán)。關(guān)于無表決權(quán)的規(guī)定《修改草案》只規(guī)定了兩種情況：A、該草案第121條1款規(guī)定：“公司依法持有的本公司股份沒有表決權(quán)。”B、該草案第124條規(guī)定：“股東大會作出決議時，與表決事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東不得行使表決權(quán)，也不得其他股東行事表決權(quán)，但對董事、監(jiān)事的選舉除外?！?/p>

筆者建議再增加以下規(guī)定：A、為滿足投資人利益多元化的需求，建議《修改草案》增加規(guī)定：“公司發(fā)行利潤分配有優(yōu)先權(quán)的股份，可由公司章程規(guī)定持有該種股份的股東無表決權(quán)。”B、由于公司之間相互持股會出現(xiàn)資本虛假或歪曲支配公司等弊端。為克服公司相互持股的弊端，在股東行使表決權(quán)方面防止支配關(guān)系的歪曲，建議借鑒《韓國商法典》第369條3款的做法，在《修改草案》中規(guī)定：“公司、母公司及子公司或者子公司持有其他公司的發(fā)行股份總數(shù)10%以上時，該其他公司持有的

公司或者母公司的股份，無表決權(quán)?！?/p>

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論文關(guān)鍵詞：公司發(fā)起人出資義務(wù)契約義務(wù)法定義務(wù)

一、公司發(fā)起人概念的界定

作為公司設(shè)立三大基礎(chǔ)要素(即發(fā)起人、資本、公司章程)之一的發(fā)起人，是公司設(shè)立中的靈魂．對公司的設(shè)立成敗起著主導(dǎo)作用?！肮景l(fā)起人”作為一項基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見各類法律法規(guī)和學(xué)術(shù)著作。但事實上，無論在國外還是國內(nèi)，無論在大陸法系還是英美法系．“發(fā)起人”的內(nèi)涵都處于一種模糊不清的狀態(tài)，從未有過定論。有的國家法律將其界定為“確認公司章程的股東為發(fā)起人”：有的學(xué)者認為，“凡籌備公司之設(shè)立并簽訂章程之人”就是公司發(fā)起人：有的則認為，“在一個特定的案例中．由誰來組成發(fā)起人實際上是一個事實問題”、“公司‘發(fā)起人’這一詞語并非法律上的術(shù)語，而是一個商業(yè)方面的術(shù)語……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對發(fā)起人的出資義務(wù)進行系統(tǒng)分析之前，有必要首先明確發(fā)起人的內(nèi)涵。在對國內(nèi)外相關(guān)理論進行分析、甄別的基礎(chǔ)上，筆者認為，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人?！霸诠菊鲁躺虾炞稚w章”是確認發(fā)起人的形式要件，表示發(fā)起人接受公司章程，愿意履行章程所規(guī)定的各項義務(wù)?！皩境鲑Y”是確認發(fā)起人的實質(zhì)要件，是發(fā)起人最本質(zhì)的特征，發(fā)起人出資是公司成立與運營必不可少的資金和物質(zhì)來源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權(quán)人、投資人的權(quán)益得以保護的基礎(chǔ)。

二、公司發(fā)起人的出資義務(wù)分析

(一)公司發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)涵

公司發(fā)起人的出資義務(wù)。是指發(fā)起人應(yīng)當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發(fā)起人完整地履行出資義務(wù)，應(yīng)當同時包括出資時間的及時性、出資金額的充足性和出資權(quán)利的完整性，欠缺任何一點，即為瑕疵出資，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

同時，筆者認為如果將出資義務(wù)做擴張性解釋，發(fā)起人的資本充實義務(wù)也應(yīng)視為出資義務(wù)的一種，即在發(fā)起人瑕疵出資或公司股份未被全部認購的情況下．全體發(fā)起人需共同承擔(dān)起相互擔(dān)保公司實收資本與公司注冊資本相一致的法定義務(wù)，具體包括認購擔(dān)保義務(wù)、繳納擔(dān)保義務(wù)和差額填補義務(wù)。資本充實義務(wù)是法律為確保公司資本充實和公司設(shè)立成功而強制性規(guī)定的、由發(fā)起人的原始出資義務(wù)在一定條件下所派生出來的第二位出資義務(wù)，是確保公司資本充實的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對發(fā)起人狹義的出資義務(wù)進行分析。

(二)公司發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)

關(guān)于發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)，學(xué)者多認為由于股東的出資義務(wù)源于其認購股份的行為，而認購股份的行為是股份申購人與公司所締結(jié)的、以加入公司為目的的社團法上的人社契約行為。所以，“現(xiàn)代各國公司法律理論均認為股東出資義務(wù)屬于一種契約義務(wù)，股東不履行出資義務(wù)的法律責(zé)任可比照債的不履行的一般原則處理。”筆者對此持異見，認為上述理論將發(fā)起人的出資義務(wù)與其他股東的出資義務(wù)混為一談，但兩者由于身份的不同．所負擔(dān)的出資義務(wù)也有本質(zhì)區(qū)別。除發(fā)起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設(shè)立中公司)發(fā)出的股份認購要約．并與公司締結(jié)股份認購契約，其出資義務(wù)屬于約定義務(wù)。但發(fā)起人的出資義務(wù)則不同，筆者認為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來講，在發(fā)起人出資義務(wù)的來源上具有法定性。在發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)容上則具有約定性。

1．發(fā)起人出資義務(wù)的法定性。

德國《股份公司法》第29條規(guī)定：“發(fā)起人應(yīng)認購公司的股份?！毖韵轮饧窗l(fā)起人必須對公司出資，明確了出資義務(wù)的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于其發(fā)起人身份。筆者認為，出資義務(wù)最本質(zhì)的來源不是發(fā)起人協(xié)議或公司章程，也不是發(fā)起人認購公司股份的行為，而是來源于其發(fā)起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發(fā)起人的出資義務(wù)具有強烈的人身屬性，是其之所以為“發(fā)起人”的根本。發(fā)起人協(xié)議或公司章程對此無權(quán)做出更改，不可因其約定取消發(fā)起人的出資義務(wù)。

(2)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于公司的公眾性。設(shè)立公司本是發(fā)起人之間自覺自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無權(quán)干涉，但公司尤其是股份公司具有很強的公眾性質(zhì)．而“在某種意義和程度上，當事人之間的任何法律交易，只要涉及對法律上得到的控制權(quán)的處置，都會影響到他人?！?/p>

不管是哪種公司形態(tài)，設(shè)立失敗都會造成社會資源的浪費和不穩(wěn)定，造成債權(quán)人、投資人的損失，在股份有限公司的場合尤其如此。如果因發(fā)起人出資不實導(dǎo)致公司設(shè)立失敗，會給其他發(fā)起人、投資者和債權(quán)人造成損失，即便公司僥幸設(shè)立成功，也會妨害公司形成健全、獨立的人格。造成公司資金運轉(zhuǎn)困難和商事交易不穩(wěn)定等問題。因此。法律出于對公眾利益、社會穩(wěn)定、交易成本的考慮，有必要以法律強制規(guī)定發(fā)起人必須履行出資義務(wù)。

(3)發(fā)起人的出資義務(wù)在內(nèi)容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環(huán)境、確保交易安全等問題的考慮，為確保公司資本充實，即便是發(fā)起人出資義務(wù)的具體內(nèi)容，也不能全部由發(fā)起人自行約定。而要由法律對某些基礎(chǔ)、原則性問題做出強制性規(guī)定

2．發(fā)起人出資義務(wù)的約定性。

發(fā)起人的出資義務(wù)雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發(fā)起人仍可以在法律規(guī)定的框架內(nèi)自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時間，體現(xiàn)了契約自由原則。因此，發(fā)起人的出資義務(wù)也具有一定的約定性。

三、公司發(fā)起人違法出資義務(wù)的民事法律責(zé)任分析

發(fā)起人的出資義務(wù)兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任也分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。

(一)侵權(quán)責(zé)任——對公司

我國《公司法》第95條規(guī)定：“在公司設(shè)立過程中。由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當對公司承擔(dān)賠償責(zé)任?！笔菍Πl(fā)起人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定．其中亦應(yīng)該包括由于發(fā)起人違反法定的出資義務(wù)而給公司帶來損害的情形，發(fā)起人應(yīng)對此承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(二)違約責(zé)任——對其他發(fā)起人

我國《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！钡?4條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的．應(yīng)當按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任?！边@兩項明確規(guī)定了發(fā)起人違反出資義務(wù)時，應(yīng)向其他發(fā)起人承擔(dān)出資違約責(zé)任，區(qū)別在于在設(shè)立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發(fā)起人應(yīng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。而在設(shè)立有限責(zé)任公司的情況下，法律沒有明確發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發(fā)起人應(yīng)簽訂發(fā)起人協(xié)議而對有限責(zé)任公司發(fā)起人則無此要求的狀況是相一致的。但筆者認為這不利于追究違約發(fā)起人的法律責(zé)任，建議《公司法》對有限責(zé)任公司發(fā)起人亦應(yīng)制定簽訂發(fā)起人協(xié)議的相關(guān)條款。

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關(guān)鍵詞：有限責(zé)任公司；控股股東；小股東利益

中圖分類號：F276　文獻標識碼：A　文章編號：1005-5312(2010)16-0139-01

為了平衡我國社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，國家鼓勵中小型企業(yè)發(fā)展的政策正在逐步展開。然而，受資金和規(guī)模的限制，這些企業(yè)越來越多的選擇了有限責(zé)任公司這一形式來經(jīng)營。由于有限責(zé)任公司是以“人合”為基礎(chǔ)，一般情況下，股東人數(shù)較少且出現(xiàn)多數(shù)股份集中在某一股東手中。這就極易使該股東以成為控股股東并操縱公司。此外，與有限責(zé)任公司多為封閉型公司相比較，股份有限公司多為開放型公司，其面對公眾市場，對社會影響力較大。鑒于此，本文擬對如何有效約束有限責(zé)任公司中控股股東的行為作如下分析：

一、現(xiàn)存問題

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和股份的日益分散，很多國家廢除了股東會中心主義而采用董事會中心主義。在這種情況下，公司章程只要把特定權(quán)力授予董事會，股東會就不得干預(yù)他們行使此項權(quán)力。然而，現(xiàn)在很多有限責(zé)任公司中雖然都設(shè)有董事會，但掌握公司多數(shù)股份的控股股東可以通過選舉董事等手段輕易控制內(nèi)部人以達到追求自身利益的目的。這時的董事會只是形同虛設(shè)，股東會中心主義隱蔽在董事會中心主義這一合理理論之后。這不能不說是一種倒退?；谏鲜霰锥说拇嬖?，在公司治理中出現(xiàn)了以下問題：

1、我國《公司法》并未對股東是否負有誠信義務(wù)作出規(guī)定，僅在第59、123條中規(guī)定了董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當遵守公司章程，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。

2、控股股東操縱關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)方交易是指關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，而不論是否收取價款。在經(jīng)濟學(xué)范疇內(nèi)，關(guān)聯(lián)交易是客觀存在，在社會經(jīng)濟動轉(zhuǎn)中起著一定的積極作用，既關(guān)聯(lián)交易可以節(jié)約雙方的交易成本，提高工作效率。但另一方面，控股股東可能為其自身利益考慮而主導(dǎo)關(guān)聯(lián)交易，這使得交易當事人之間的地位實質(zhì)上是不平等的；再加上缺少有效制衡的措施，使關(guān)聯(lián)方交易背離了等價有償原則，導(dǎo)致不公平交易的產(chǎn)生，進而損害了公司和其他小股東的合法權(quán)益，也降低了公司的競爭能力和獨立性。

3、控股股東利用其股份優(yōu)勢控制董事會，對公司管理層人事任免進行干預(yù)，小股東由于持股有限，提名董事候選人十分困難。在實踐中，公司提名董事候選人通常是由控股股東與原董事會事前形成默契，各小股東提出的董事代表進入候選人名單機率很小。

二、解決辦法

1、按照權(quán)利和義務(wù)相一致原則，既然控股股東享有通過董事和經(jīng)理管理公司的優(yōu)勢，那么，控股股東也應(yīng)對其他股東承擔(dān)誠信義務(wù)。由于在法律形式上控股股東不是公司的經(jīng)營管理者，在為其設(shè)立相應(yīng)規(guī)范時應(yīng)區(qū)別于董事和其他管理人員。因此，建議在今后立法中設(shè)立對控股股東的誠信義務(wù)時應(yīng)傾向于注意義務(wù)的規(guī)制。可以參照德國《股份公司法》第309條規(guī)定：“支配企業(yè)的法定代表人在向被支配公司下達指示時應(yīng)負注意義務(wù)，違反該義務(wù)的，應(yīng)對從屬公司因此而產(chǎn)生的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

2、法律并非禁止關(guān)聯(lián)交易，但必須以公平為基礎(chǔ)，以不損害公司利益為目標。因此，對于有限責(zé)任公司控股股東關(guān)聯(lián)交易的限制，可以在制定或修改公司章程時參照中國證監(jiān)會的《上市公司章程指引》第72條的規(guī)定：“股東大會審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易時，關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)參與投票表決，其所代表的有效表決權(quán)的股份數(shù)不計人有效表決總數(shù)；股東大會決議的公告應(yīng)當充分披露關(guān)聯(lián)股東的表決情況?！边@樣做既沒有否認關(guān)聯(lián)交易的積極作用，也體現(xiàn)了從各方面切斷利用關(guān)聯(lián)方交易攫取利潤的宗旨。

篇6

在我國，目標公司制定分期分級董事會制度是有可行性基礎(chǔ)的?！豆痉ā穼蓶|大會、董事會等權(quán)責(zé)及有關(guān)事宜都做出了明確的規(guī)定，其中有些規(guī)定對目標公司是有利的。如“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任”、“董事在任期滿前，股東不得無故解除其職務(wù)”、“董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生”等等。1998年發(fā)生股權(quán)之爭的愛使股份，其公司章程也在第67條第二款中規(guī)定：“單獨或者合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)10%（不含投票權(quán)）以上、持有時間半年以上的股東，如要推派代表進入董事會、監(jiān)事會的，應(yīng)當在股東大會召開前20日，書面向董事會提出，并提供有關(guān)材料。”和第三款中規(guī)定：“董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要換屆時，新的董事、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的1 / 2。”這其中10%的數(shù)額限制、半年的時間限制及換屆董事、監(jiān)事的人數(shù)限制對當時希望入主愛使股份的天天科技和同達志遠的收購行動造成了較大的潛在障礙。今年4月G美的在新修改的公司章程中提出的反收購條款其核心也是分期分級董事會制度。其中第八十二條規(guī)定：“連續(xù)180日以上單獨或者合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)的5％以上的股東可以提名董事、監(jiān)事候選人，每一提案可提名不超過全體董事1 / 4、全體監(jiān)事1 / 3 的候選人名額，且不得多于擬選人數(shù)。而第九十六條則規(guī)定：董事局每年更換和改選的董事人數(shù)最多為董事局總?cè)藬?shù)的1 / 3?！币虼耍覈纳鲜泄驹谥贫ǚ词召彶呗詴r，可以在公司章程中確定分期分級董事會制度，即便公司受到惡意收購，董事長及大多數(shù)董事仍保持不變，控制著公司。但是，分期分級董事會制度只能起到推遲收購者支配目標公司董事會的作用，目標公司董事會最終仍有可能被取得控股地位的收購者所支配?？梢姡繕斯驹谥贫ǚ词召彶呗詴r，對分期分級董事會制度的防御功能不可作過高的期望。

二、金降落傘計劃與錫落傘計劃分析

金降落傘計劃和錫降落傘計劃是目標公司和其高級職員就補償金問題而訂立的合同。錫降落傘計劃在西方國家的石油行業(yè)十分流行，如收購者皮根斯看中的目標――美罕石油公司有此規(guī)定，它使得皮根斯在接管公司后不得不支付高達2 000～3 000萬美元的錫降落傘費用。對于金降落傘計劃在美國的500家大公司中已有一半以上的董事會通過了這一議案。

需要注意的是，金降落傘計劃和錫降落傘計劃如果運用不當，會引發(fā)公司股東和高級員工的矛盾和利益沖突。其次，隨著社會的發(fā)展，金降落傘計劃的弊端時有暴露。由于高管層得到的經(jīng)濟補償有時可達到一個天文數(shù)字，因此這種補償反而可能成為目標公司高級管理人員急于出售公司的動機，甚至是以很低的價格出售。如果是這樣，很顯然，股東的利益就將遭受極大的損害，因此這一策略，在國外也曾一度飽受爭議。另外，收購行為在一定程度上具有懲罰目標公司無能管理者之功效，如果金降落傘計劃和錫降落傘計劃適用不當，這一功效就會被抵消。因此法律應(yīng)對金降落傘計劃和錫降落傘計劃的采用進行合理的限制，避免其濫用。

為克服金降落傘計劃和錫降落傘計劃的消極功能，在強化這兩項計劃生效條件方面，可設(shè)置一些限制性的條件。例如，在目標公司和管理人員的聘用合同中可以規(guī)定，實施這兩項計劃必須同時具備下列兩個條件方可生效：一是目標公司控制權(quán)已變更；二是目標公司管理者無正當理由而被解任、被削弱權(quán)限或被減少報酬。又如，在目標公司和管理人員的聘用合同中可以規(guī)定，只有在收購方惡意收購的條件下，這兩項計劃方可生效。

三、員工持股計劃策略分析

在我國股份制改革試點初期，股份公司的募集設(shè)立有定向募集設(shè)立和社會募集設(shè)立兩種。前者指只向法人和公司內(nèi)部職工募集股份，不向社會公開發(fā)行股份的公司設(shè)立方式，由于其存在弊端而被《公司法》所拋棄。后者是向社會公開募集股份設(shè)立的股份公司，也可以向本公司職工發(fā)行部分股份，但該部分股份依法屬于社會公眾股的一部分，且不得超過社會公眾股的10%，法律上稱為公司職工股，但人們往往習(xí)慣沿用原來內(nèi)部職工股的稱謂。

我國公司股份制改造始于1984年，開始采用的形式是由職工個人購買公司的股票，或以其他形式持有本公司的股票?？梢哉f，我國公司職工持股是與股份制公司同時誕生，并隨之逐漸發(fā)展起來的。設(shè)置內(nèi)部職工股的初衷之一，是確定公司職工的主人翁地位，達到轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，提高公司經(jīng)營效益的目的。在早期，我國公司的籌資渠道十分有限，大多數(shù)公司為解決資金短缺的問題，向本公司的職工籌集資金。當募集到這部分資金后，在較短的時間內(nèi)允許職工股上市流通，以作為當初職工出資購股的補償。職工持股的作用似乎僅在于解決公司急需用資的燃眉之急，反過來又為參加持股計劃的職工提供了一種短期或一次性收益的獲利方式。因此，持有公司股票的職工往往更關(guān)心二級市場上股票的價格和內(nèi)部職工股的上市時間，職工在轉(zhuǎn)讓股票的同時也就放棄了自己的股東身份，不再從股東的角度關(guān)心公司，使通過職工持股的辦法增強公司凝聚力的良好愿望落空。另一方面，職工參與公司決策權(quán)較股份制改造以前未能有效增加，從而使股份制公司經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換不能很好實現(xiàn)。當時我國沒有明確的法律法規(guī)對這一過程進行指導(dǎo)和規(guī)范。從1992年起，國務(wù)院有關(guān)部門陸續(xù)頒布了一系列股份制改革配套文件，其中針對股份制公司內(nèi)部職工股問題做出了相應(yīng)的規(guī)定，但是國家始終沒有統(tǒng)一完整的規(guī)范?！豆痉ā放c《證券法》對此問題也未提及，且僅有的其他有關(guān)職工持股的法律法規(guī)條文，也僅就內(nèi)部職工股的上市時間及發(fā)行額度有所規(guī)定。而且這些規(guī)定互相抵觸、互相矛盾，且由于內(nèi)部職工股與社會公眾股的成本不一，內(nèi)部職工股的性質(zhì)往往引起爭議，對證券市場產(chǎn)生了一定的負面影響。

如前所述，國家并未禁止社會募集設(shè)立的股份有限公司向職工配售股份，股份有限公司通過實施職工持股計劃作為反收購措施是可行的。國家體改委、國務(wù)院證券委關(guān)于社會募集股份有限公司向職工配售股份的補充規(guī)定中有下列規(guī)定：一是社會募集股份有限公司在國家批準的股票發(fā)行額度內(nèi)，可以按不超過10%的比例向職工配售股份。本公司內(nèi)部職工持股的范圍，按國家體改委1993年7月3日頒布的《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股管理規(guī)定》第五條的規(guī)定執(zhí)行。二是向職工配售的股份，在公司本次發(fā)行股票上市后六個月，即可上市轉(zhuǎn)讓。但公司與證券交易所訂有多于六個月期限協(xié)議的，可從其協(xié)議?？梢?，社會募集股份公司可以通過向職工配售股份，并以契約限制期轉(zhuǎn)讓自由來實施職工持股計劃，也可采用托管職工股票或職工持股信托方式來實施職工持股計劃。因此，實現(xiàn)職工持股計劃目標，在我國現(xiàn)行立法中并不存在法律上的障礙。

四、股份回購策略分析

新修改的《公司法》第143條規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應(yīng)當經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應(yīng)當自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應(yīng)當在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。公司依照第一款第（三）項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工?！薄豆善卑l(fā)行與交易管理暫行條例》第41條規(guī)定：“未依照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)過批準，股份公司不能購回其發(fā)行在外的股票?！毙滦抻喌摹渡鲜泄菊鲁讨敢返?4條規(guī)定：“公司收購本公司股份，可以選擇下列方式之一進行：（一）證券交易所集中競價交易方式；（二）要約方式；（三）中國證監(jiān)會認可的其他方式?！?/p>

以上可以看出，在一定條件下回購本公司股票在我國法律上是允許的，但不允許公司擁有庫藏股（公司回購股票后不按規(guī)定注銷，這部分股票稱之為庫藏股）。因此，上市公司采取股份回購并注銷的方法來進行反收購是可行的。但實行股份回購要考慮以下一些影響因素：（1）回購股票后，本公司的經(jīng)營能力是否會因此受到影響；（2）是否會妨礙本公司達到自身的經(jīng)營目標，并相應(yīng)地給公司和廣大股東帶來損失；（3）在多大程度上影響公司的償債能力和改變對象，從而不利于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

篇7

就公司的分類而言，印度尼西亞的公司分為有限責(zé)任公司（perseroan terbatas或PT）、股份兩合公司（CV）和合股股份公司（Fa）。從法律性質(zhì)和地位上來看，股份兩合公司和合股股份公司相當于我國的合伙企業(yè)，只是被冠以“公司”的名稱而已。

有限責(zé)任公司是印尼最為普遍、規(guī)范最健全的公司類型，有限責(zé)任公司的法定資本劃分為股份，注冊資本不少于5000萬印尼盧比（約合3.32萬元人民幣），注冊資本中的25%必須被發(fā)行并全部實繳，這是對有限責(zé)任公司最基本的要求。此外，當有限責(zé)任公司注冊資本達到30億印尼盧比，且股東數(shù)達到300人以上時可以作為發(fā)行人公開發(fā)行股份或進行IPO成為上市公司（TBK.PT）。由此可見，TBK.PT公司為PT公司的一種特殊形式，類似于我國股份有限公司的上市或募集設(shè)立。

對比中國來看，印尼的有限責(zé)任公司相當于中國有限責(zé)任公司與股份有限公司的結(jié)合體，與我國股份有限公司更相似。

印尼公司的治理架構(gòu)

印尼《公司法》強制規(guī)定，印尼有限責(zé)任公司董事會和監(jiān)事會是必設(shè)機關(guān)，采用“管理—監(jiān)督”的雙板塊公司治理架構(gòu)。各治理機關(guān)的主要構(gòu)成如下：

股東大會。一般情況下有限責(zé)任公司至少由兩名股東發(fā)起設(shè)立，可以都是外國投資者。董事、監(jiān)事及公司法特殊規(guī)定人員的選舉、任免和解聘由股東大會決定，這是股東大會的專屬權(quán)力。若公司章程未規(guī)定董事、監(jiān)事的任期，也可由股東大會決定。在印尼，股東若自行召集股東大會，需向當?shù)胤ㄔ荷暾垼玫椒ㄔ毫詈蠓娇烧偌⒅鞒止蓶|大會。

董事會。印尼有限責(zé)任公司至少有1名董事，上市公司（TBK.PT）及從事信貸工具發(fā)行、基金流轉(zhuǎn)的公司應(yīng)有兩名以上，董事經(jīng)股東大會選舉并任命。其中，上市公司（TBK.PT）至少包含一名獨立董事（unaffiliated director）。

印尼公司法規(guī)定：董事會成員若超過兩名則由股東大會決議或董事會決議進行職責(zé)職能的劃分，任何一名成員都有權(quán)代表公司，并任命其中一名為董事長，可在公司章程中另行規(guī)定董事長的特殊權(quán)利，比如代表董事會，董事會一票否決權(quán)等。同樣，在特定事項上董事會可以授權(quán)董事代表或公司職員辦理相關(guān)事宜，但不免除董事會的責(zé)任。

為更好地履行董事會的職能職責(zé)，可以下設(shè)相應(yīng)委員會，對董事會負責(zé)。

公司法通篇未提及經(jīng)理層或除董事會之外的執(zhí)行機關(guān)，在印尼，董事會扮演著董事會和經(jīng)理層的復(fù)合角色，集決策與執(zhí)行職責(zé)于一身。

監(jiān)事會。監(jiān)事會應(yīng)對公司的運營政策、運營整體情況進行監(jiān)督，并向董事會提出建議。監(jiān)事會沒有管理公司的權(quán)力，因此也沒有命令董事會的權(quán)力。另外，可在公司章程中另行規(guī)定監(jiān)事會的特殊權(quán)力，比如規(guī)定在一定額度和時間內(nèi)監(jiān)事會可以與第三方簽訂合同。

印尼公司法規(guī)定有限責(zé)任公司至少有一名監(jiān)事，上市公司（TBK.PT）及從事信貸工具發(fā)行、基金流轉(zhuǎn)的公司應(yīng)有兩名以上，監(jiān)事會成員由股東大會選舉并任命，監(jiān)事會每年向股東大會提交年度述職報告。

公司章程中，可以規(guī)定設(shè)立至少一名“獨立監(jiān)事”和一名“代表監(jiān)事”。“獨立監(jiān)事”由股東大會任命，要有一定的獨立性；“代表監(jiān)事”類似于 “監(jiān)事會主席”，由監(jiān)事會任命，章程中必須列出“代表監(jiān)事”的職責(zé)，不得違反監(jiān)事會的職能職責(zé)，也不得干涉董事會管理的職能職責(zé)。上市公司（TBK.PT）必須設(shè)置獨立監(jiān)事，且獨立監(jiān)事人數(shù)不得少于監(jiān)事會的三分之一。

為更好地履行監(jiān)事會的職能職責(zé)，監(jiān)事會可以下設(shè)委員會，有一名或多名監(jiān)事會成員構(gòu)成，并對監(jiān)事會負責(zé)。印尼金融監(jiān)督局上市條例就對上市公司（TBK.PT）另作規(guī)定，要求由監(jiān)事會設(shè)置審計委員會，協(xié)助監(jiān)事會履行自己的職責(zé)和責(zé)任，由監(jiān)事會歸口管理，并提交年度述職報告。審計委員會須由至少一名獨立監(jiān)事和至少兩名其他上市公司（TBK.PT）的人員（外派監(jiān)事）組成。

伊斯蘭教監(jiān)事會。在印尼，公司若基于伊斯蘭教的原則開展商業(yè)活動，除了設(shè)置監(jiān)事會，還要設(shè)置伊斯蘭教監(jiān)事會，至少包括一名由印尼烏里瑪（穆斯林神職人員）理事會推薦、經(jīng)股東大會聘任的伊斯蘭教專家。該委員會的職能職責(zé)類似于監(jiān)事會，本著不違背伊斯蘭教的原則監(jiān)督公司的運營，并向董事會提出建議。

各治理機關(guān)的職能職責(zé)

股東大會。印尼《公司法》并未以列舉方式明確介紹股東大會的職權(quán)，但我們可以發(fā)現(xiàn)某些職權(quán)并不是專屬于股東大會，除《公司法》明確規(guī)定的法定權(quán)限，某些特定的權(quán)限可在《公司章程》中意定，進一步細化、分配董監(jiān)事會職權(quán)，使得兩個機關(guān)相互有效地制衡。通過整理，股東大會享有以下權(quán)力：

專屬性職權(quán)。股東大會作為最高權(quán)力機構(gòu)，享有與我國公司股東大會類似的基本權(quán)利，如決定董事、監(jiān)事及公司法特殊規(guī)定人員的任免和解聘及其任期，修訂公司章程，批準利潤分配方案，審議批準公司年度報告等。除此之外，股東大會還專享決定監(jiān)事會成員及特殊規(guī)定人員的薪酬、對轉(zhuǎn)讓公司資產(chǎn)或者抵押貸款的金額超過公司凈資產(chǎn)50%的事項作出決議等權(quán)力。

選擇性職權(quán)（由《公司章程》另行規(guī)定）。印尼《公司法》明確提出：“可通過《公司章程》規(guī)定董事會在采取某些特定法律行為前需經(jīng)股東大會或監(jiān)事會批準?！背酥猓瑳Q定董事會成員薪酬和年度經(jīng)營計劃（包括年度預(yù)算）是股東大會與監(jiān)事會的共享職權(quán)，對董事會成員進行職權(quán)劃分是股東大會與董事會共享職權(quán)。

由此可見，印尼股東大會、董事會和監(jiān)事會之間的職權(quán)并未劃分得涇渭分明，在結(jié)合公司實際運營情況時，采用公司意定的方式分配各機關(guān)的相關(guān)職權(quán)，有一定的靈活性。

董事會。根據(jù)公司法整理，除了日常運營管理，董事會還有如下權(quán)力和義務(wù)：1.召集股東大會，執(zhí)行股東大會決議；2.若公司的財務(wù)報表、年度報告存在錯誤、虛假，由董事會（包括監(jiān)事會）共同承擔(dān)任何一方蒙受的損失；3.制定并保存股東大會記錄和董事會記錄；4.制定利潤分配方案，報股東大會批準；5.公司可進行中期股息分派，經(jīng)監(jiān)事會事先批準后由董事會決策；6.編制年度經(jīng)營計劃，制定年度預(yù)算，根據(jù)章程規(guī)定經(jīng)監(jiān)事會或股東大會批準，若經(jīng)股東大會批準，需先經(jīng)監(jiān)事會批準；7.若因董事會或個別董事的履職過失或疏忽，導(dǎo)致公司破產(chǎn)，董事會全體成員（包括公司破產(chǎn)前5年內(nèi)任職的董事）將共同承擔(dān)除公司資產(chǎn)抵扣掉以外的負債。

監(jiān)事會。在印尼，由于董事會集決策與執(zhí)行于一身的特性，存在著一定的治理風(fēng)險，因此作為監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)事會，其權(quán)力相對于我國公司的監(jiān)事會要大得多，根據(jù)實際情況，可在章程規(guī)定，董事會為履行特定法律行為要經(jīng)監(jiān)事會同意；在特定時期的特定條件下，可由監(jiān)事會對公司進行管理，并擁有與董事會同等的權(quán)力與義務(wù)；公司進行并購、合并、收購和分立的方案需要經(jīng)各自監(jiān)事會批準后提交股東大會；由監(jiān)事會決定董事會成員的薪酬等。

然而，《公司法》也對監(jiān)事會作了一定的限制，監(jiān)事會的權(quán)力不歸屬于單個監(jiān)事的。此外，監(jiān)事會還設(shè)置“獨立監(jiān)事”，以其獨立性、客觀性、公正性更好地履行監(jiān)事會的職能職責(zé)。

赴印尼設(shè)立公司的建議

印尼政府對外國投資始終持歡迎態(tài)度，實行開放政策。印尼的法律體系整體比較完整，但也有很多法律規(guī)定模糊，可操作性差，且不同的法律之間存在矛盾和沖突。隨著外資企業(yè)不斷在印尼投資設(shè)立公司，由于法律環(huán)境復(fù)雜，這些海外公司還多處于試探性階段。因此，有必要對相關(guān)事項進行簡單分析，以提高決策的科學(xué)性、合理性，進而最大程度地降低法律風(fēng)險。

公司類型的選擇——有限責(zé)任公司。

外國投資者在印度尼西亞設(shè)立公司必須采用有限責(zé)任公司（PT）的形式設(shè)立，這是唯一允許外商投資的公司形式。

除此之外，外國投資者可以在進入印尼市場的早期階段選擇設(shè)置代表處，主要為了市場研究或作為，隨著業(yè)務(wù)規(guī)模的擴大，再申請投資設(shè)立有限責(zé)任公司。但由于設(shè)置代表處受行業(yè)限制，以及需獲得政府部門多重許可證的繁瑣性等原因，大多數(shù)外國投資者更喜歡直接建立一個完整的外資公司。具體地說，代表處雖然無最低股份、董事、股東、股權(quán)架構(gòu)等要求，但根據(jù)設(shè)置代表處的經(jīng)營范圍，可能需要從不同的政府部門獲得多重的營業(yè)執(zhí)照，從而增加了時間和成本的投入，并且代表處不得從事創(chuàng)收，需要聘請公司秘書，營業(yè)期限僅為兩年。

印度尼西亞允許100%外資及與當?shù)仄髽I(yè)（自然人）合資（外方控股）的形式成立有限責(zé)任公司。然而，除印尼《公司法》對有限責(zé)任公司的規(guī)定外，印度尼西亞對外商投資的公司也存在一些特殊規(guī)定。若公司為100%外商投資，公司需聘請印尼當?shù)鼐用褙撠?zé)公司人力資源管理，并且開展業(yè)務(wù)15年內(nèi)需要出售該公司至少5%的股份給當?shù)毓荆ㄗ匀蝗耍@類公司營業(yè)期限為60年。若以合資形式設(shè)立公司，印尼當?shù)毓蓶|持股比例應(yīng)不低于5%，并且需要聘請公司秘書及印尼當?shù)鼐用褙撠?zé)公司人力資源管理，這類公司營業(yè)期限為30年。

綜上，建議以中國企業(yè)及其下屬公司共同出資的形式發(fā)起設(shè)立有限責(zé)任公司（100%外資），該類型公司股權(quán)架構(gòu)清晰，股東權(quán)益較集中，易于管理和控制風(fēng)險，并且公司注冊后的操作流程較為簡易。

治理機關(guān)的設(shè)置。

在公司成立初期，業(yè)務(wù)規(guī)模較小，可設(shè)置一名董事（執(zhí)行董事），由母公司委派，對公司進行運營與管理；設(shè)監(jiān)事一名，監(jiān)督公司整體運營情況及董事會的履職情況。

篇8

股份有限公司是最典型的資合公司，有限責(zé)任公司兼具人合性和資合性。與股份公司相比，有限公司具有較強的人合性。這就決定了有限公司股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)相對自由，而向股東以外的人轉(zhuǎn)讓則比較嚴格。

新《公司法》第72條規(guī)定：有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。簡單說，此規(guī)定明確了股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)滿足兩個基本條件：1其他股東過半數(shù)同意；2其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)。與之前的老《公司法》相比，該規(guī)定優(yōu)點在于排除了擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)股東的表決權(quán)，而且征求其他股東意見時只需采取書面通知形式，無需召開股東會進行決議。

但該規(guī)定亦有嚴重不足：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意?！贝颂幍摹斑^半數(shù)”是指股東人數(shù)的過半數(shù)(不包括半數(shù))，而非持股數(shù)額的過半數(shù)，也就是以股東人數(shù)計算表決票數(shù)，而不是以股份數(shù)額計算表決票數(shù)。如前所述，有限公司與股份公司相比有較強的人合性，但單就有限公司而言，其人合性不及資合性，亦即有限公司更強調(diào)資合性，其次才是人合性。體現(xiàn)在股東表決權(quán)方面，應(yīng)該是按照出資比例而不是人數(shù)行使表決權(quán)。《公司法》多處條款印證本觀點，如第43條規(guī)定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。第44條規(guī)定：股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。第183條規(guī)定：公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。

由此可見，《公司法》第72條“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”之規(guī)定，表面上是對有限責(zé)任公司人合性的尊重，實質(zhì)上忽略了其資合性，與《公司法》的一貫原則與理念相沖突。故建議將其修改或明確為“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東表決權(quán)過半數(shù)同意?！?/p>

二、股東違反法定程序轉(zhuǎn)讓股權(quán)的效力認定

對于有限責(zé)任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，《公司法》規(guī)定了“其他股東過半數(shù)同意”“其他股東有優(yōu)先購買權(quán)”這兩個基本條件。如果股東未按照此規(guī)定進行轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)如何認定，法律并沒有明確。目前有四種觀點：有效說、無效說、效力待定說、可撤銷說。有效說認為公司法的規(guī)定對股東內(nèi)部有約束力，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同沒有影響；無效說認為，該行為違背了公司法的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效合同；效力待定說認為該合同經(jīng)其他股東追認后才能有效；可撤銷說認為轉(zhuǎn)讓合同有效，但其他股東可要求撤銷。

筆者主張該類合同為可撤銷合同，因為若一味認定無效，其他股東甚至轉(zhuǎn)讓雙方均可以請求確認合同無效，不利于交易穩(wěn)定，甚至出現(xiàn)惡意損害善意第三人利益的情形。股東向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東未必都會反對或主張優(yōu)先購買權(quán)，此時認定合同無效不符合其他股東本意，也不利于股權(quán)流通和交易效率。效力待定說可能會使得該類轉(zhuǎn)讓處于長期不確定狀態(tài)，應(yīng)予摒棄。將該類合同界定為可撤銷合同既能保護其他股東的同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，又可以維護交易效率，建議公司法司法解釋予以明確。可以參照《合同法》第55條，規(guī)定其他股東有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：(一)自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；(二)知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

三、公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性約定的效力分析

與之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加強調(diào)公司自治。而公司自治方式往往是通過公司章程，如對于公司組織機構(gòu)職權(quán)，新法加入“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”；“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任”等等。實務(wù)中公司章程對于股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)進行限制的現(xiàn)象多有發(fā)生，相關(guān)糾紛層出不窮。但由于法律對此沒有明確規(guī)定，解決方式比較混亂。筆者認為，在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，公司章程可以對包括股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)在內(nèi)的內(nèi)部事務(wù)進行約定，一般情況下應(yīng)認可該約定的效力。新《公司法》第72條規(guī)定“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”實踐中經(jīng)常發(fā)生爭議的有兩種情況：

(一)“人走股退”。有些公司尤其是集體企業(yè)改制而來的公司以及股東人數(shù)較少的公司經(jīng)常在公司章程中有“股東因離職等原因離開本公司時，應(yīng)當將其所持股份轉(zhuǎn)讓”這樣的條款。現(xiàn)實中又有兩種情況：一是只要求離職股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，但沒有對受讓人范圍進行限制；二是不僅要求離職股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，而且要求只能向其他股東轉(zhuǎn)讓。第一種情況只是要求轉(zhuǎn)讓人不再擔(dān)任股東，并沒有侵犯到其他權(quán)利，該約定效力應(yīng)予認可。第二種情況相對復(fù)雜，實際上剝奪了離職股東向他人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。但鑒于有限公司具有一定的人合性，而且該股東之前也同意公司章程這種約定，故該約定效力也應(yīng)予認可。

此時如果轉(zhuǎn)讓人、受讓人對轉(zhuǎn)讓價格達不成一致，可以通過專業(yè)機構(gòu)評估。若其他股東均不愿受讓該股權(quán)，則視為對公司章程原有約定的變更，該股東可以向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，不算是違反約定。

(二)“原價轉(zhuǎn)讓”。有些公司在公司章程中規(guī)定：“股東離職時必須依原價轉(zhuǎn)讓股權(quán)”。此處的“原價”是指股東認繳出資時該股份的價格，而且現(xiàn)實中往往要求該股東只能向其他股東轉(zhuǎn)讓該股權(quán)。筆者認為，雖然轉(zhuǎn)讓股東也簽署了公司章程，但此種約定明顯剝奪了該股東就其股權(quán)進行定價的機會，侵犯到其合法的財產(chǎn)權(quán)益，不符合民法的公平原則和誠實信用原則，也無視了股份財產(chǎn)性及其價格波動的客觀事實，故該約定應(yīng)認定無效，轉(zhuǎn)讓股東可以與受讓人協(xié)商確定轉(zhuǎn)讓價格。

四、實踐中幾種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓分析

(一)一股多賣

因股價具有變動性，有些股東可能將其同一股權(quán)轉(zhuǎn)讓給兩個以上的受讓人，此情況如何處理，法無明文規(guī)定。從合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即為有效。因此，股東雖將同一股權(quán)轉(zhuǎn)讓給多人，但各轉(zhuǎn)讓合同均為有效，只是誰能取得股權(quán)尚不確定，也就是說應(yīng)該區(qū)別股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和股權(quán)變動的效力，進行工商變更登記不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效的必要條件。筆者認為，出資證明書是有限責(zé)任公司股東資格的最原始、最直接證明。因此，只要持有出資證明書就應(yīng)認定其股東資格，除非有證據(jù)證明簽發(fā)錯誤。但若沒有進行工商登記，不得對抗善意第三人。對于通過受讓股權(quán)成為股東的人，其股東資格也自其取得出資證明書之日取得。轉(zhuǎn)讓人多次轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的，若工商登記的受讓人與出資證明書持有人不一致，則應(yīng)認定工商變更登記的受讓人取得股東資格；均未登記的，出資證明書持有人取得股東資格；公司就同一股權(quán)轉(zhuǎn)讓給多個受讓人簽發(fā)出資證明書的，最先取得出資證明書的受讓人取得股東資格。其他不能取得股東資格的善意受讓人可以追究轉(zhuǎn)讓人的違約責(zé)任或締約過失責(zé)任。

(二)部分購買

如前所述，有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。若此時其他股東只愿意購買部分股權(quán)該如何處理?此時應(yīng)該兼顧其他股東優(yōu)先購買權(quán)和股東股份自由轉(zhuǎn)讓權(quán)。若將股權(quán)拆分后，其他股東僅購買一部分，股東以外的受讓人愿意繼續(xù)購買剩余部分，則轉(zhuǎn)讓股東不得拒絕其他股東的部分購買要求。反之，若因其他股東購買一部分股權(quán)導(dǎo)致股東以外的受讓人不愿繼續(xù)受讓剩余股權(quán)，此時，應(yīng)將欲行使部分優(yōu)先購買權(quán)股東的態(tài)度視為放棄優(yōu)先購買權(quán)，亦即同意轉(zhuǎn)讓人向第三人的轉(zhuǎn)讓行為。

(三)股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東人數(shù)實質(zhì)性變化

新《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)為五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限責(zé)任公司要求更加嚴格。股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)導(dǎo)致公司股東人數(shù)實質(zhì)性變化主要有兩種情況：

1股東只有一人。這種情況發(fā)生于其他股東均將其持有的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給同一受讓人，從而導(dǎo)致該公司由普通的有限公司轉(zhuǎn)變成一人公司。因為一人公司在設(shè)立條件等方面比一般有限公司要求要高，此時應(yīng)該具體分析：若股權(quán)轉(zhuǎn)讓后該公司符合一人公司的設(shè)立條件，則該公司繼續(xù)存立，但需要變更工商登記，尤其要在營業(yè)執(zhí)照中予以明示是自然人獨資還是法人獨資，對善意相對人盡到足夠的提醒義務(wù)；若股權(quán)轉(zhuǎn)讓后公司只有一個股東而該公司不具備一人公司的基本條件，則給予一定的期限(如30日)要求其滿足相關(guān)條件，期限屆滿后仍不符合相關(guān)要求的，則應(yīng)將該公司予以解散。

2股東人數(shù)超過五十人。此種情形發(fā)生于某個或多個股東向股東以外的多人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。因《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司設(shè)立條件中股東人數(shù)上限為五十人，這種股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致該公司不符合有限公司的基本條件。有學(xué)者認為，公司法對于股東人數(shù)上限五十人的規(guī)定是在“有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)”一章中，規(guī)范的是“設(shè)立”而不是“轉(zhuǎn)讓”，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓后導(dǎo)致股東人數(shù)超過五十人并不違背公司法的強制規(guī)定，應(yīng)認可股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。這種觀點值得商榷，公司法之所以對有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限作出規(guī)定是對其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特點甚至是優(yōu)點之一，股東人數(shù)過多必然會沖擊甚至泯滅這種人合性。而且，對于股東人數(shù)的規(guī)定不僅應(yīng)在設(shè)立時滿足，在運行過程中也應(yīng)同樣滿足，否則必然導(dǎo)致公司運營的不規(guī)范，增加股東會決策的難度，甚至導(dǎo)致有人利用公司來規(guī)避責(zé)任與風(fēng)險，不利于債權(quán)人利益保護。因此，在這種情況下，可以由股東對股權(quán)再次進行部分轉(zhuǎn)讓或采取信托方式，以達到法律對股東人數(shù)的要求，否則公司將予以解散。

(四)繼承

從廣義講，被繼承人的股權(quán)由繼承人繼承也屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的范疇。新《公司法》有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓第76條規(guī)定：自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。實踐中因繼承導(dǎo)致的股東糾紛多有發(fā)生，學(xué)界對相關(guān)法律規(guī)定的理解也有分歧。有觀點認為，自然人股東死亡后，其合法繼承人要取得股東資格，仍應(yīng)按照公司法關(guān)于“應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”的規(guī)定執(zhí)行。這種觀點值得探討。筆者認為，只要是公司章程沒有禁止性規(guī)定或附加條件，且繼承人符合法律關(guān)于股東資格的一般規(guī)定，在被繼承人死亡時其便可以當然取得股東資格。當然依公司自治原則，公司章程可以約定一些必要的程序和條件，但這些條件不應(yīng)被視為當然剝奪繼承人的股東資格。為穩(wěn)妥起見，建議有限責(zé)任公司股東在公司章程中進行這樣的約定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人繼承其股東資格需由其死亡時其他股東表決權(quán)過半數(shù)同意”，這樣既可以避免繼承人直接繼承股東資格破壞有限公司的人合性，又可以防止因絕對的禁止繼承而錯失良好的合作伙伴。

參考文獻：

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篇9

【關(guān)鍵詞】公司制；權(quán)力制約；公司治理

一、公司制概論

（一）公司制的概念

一般認為，公司是指依法定程序設(shè)立的，以營利為目的的，有獨立人格和獨立財產(chǎn)的社團法人。雖然公司在西主國家中已經(jīng)存在了數(shù)百年，且其范圍包括無限公司、兩合公司、有限公司和股份公司，幾乎可以同除自然人之外的其他商事主體劃等號，但這種作為商事主體的一般意義上的“公司”的組織與管理制度，同人們同常所說的“公司制”并非一回事，事實上，我們現(xiàn)在所要推行的“公司制”，即所謂的“現(xiàn)代企業(yè)制度”，僅指現(xiàn)代股份公司的組織與治理制度。因此，僅規(guī)定股東的有限責(zé)任，尚不足以造就公司制。

（二）公司制的發(fā)展趨勢

公司制越向前發(fā)展，它就越有生命力，越有適應(yīng)性，越能平衡和滿足股東、債權(quán)人、管理者和職工等各種公司利益相關(guān)者的利益，越能促進社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和進步。公司制的發(fā)展的一般趨勢如下：

1.取消獨立于董事會之外的監(jiān)事及監(jiān)事會建制，由董事會內(nèi)部占多數(shù)席位的，不執(zhí)行業(yè)務(wù)的外部董事全體組成的，強大的董事會監(jiān)督委員會來負責(zé)對公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行進行監(jiān)督審計的董事會內(nèi)部制約模式。

2.負責(zé)公司業(yè)務(wù)執(zhí)行的內(nèi)部董事的人數(shù)明顯下降，一般不到董事會席位的一半，他們組成董事會執(zhí)行委員會，組織、領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督高級經(jīng)理人中的業(yè)務(wù)執(zhí)行工作，受董事會監(jiān)督委員會的監(jiān)督和制約。

3.作為一個整體的董事會的職能被分解，權(quán)力被下移，由各專門委員會代行其日常的公司管理職能，但那些依法律或章程必須經(jīng)董事會全體會議決定的事項除外。

4.公司法不再規(guī)定高級管理人員的設(shè)置（更不規(guī)定其明確的職權(quán)），而是由公司章程或董事會決議加以規(guī)定。

5.由于機構(gòu)投資者的大量涌現(xiàn)，并持有許多公司相當數(shù)量的股份，同時也由于股東提案權(quán)制度、股東直接訴訟制度以及股東代位訴訟制度的建立和完善，股東和股東大會的作用有加強的趨勢。

二、公司制的本質(zhì)在于公司機關(guān)之間的權(quán)力制約

世界銀行行長沃爾芬森指出：“對于世界經(jīng)濟而言，完善的公司治理機構(gòu)將像健全的國家治理一樣至關(guān)重要。”事實上，不僅“公司治理”與“國家治理”一樣重要，而且可以說，一個股份公司的治理與一個民主國家的治理也極為相似。這不僅因為二者都是以組織體的治理，而且是因為二者都通過各自組織體機關(guān)之間的分權(quán)制衡機制來實現(xiàn)其治理目標。

（一）公司制根本區(qū)別于傳統(tǒng)企業(yè)的組織管理制度

股份公司由于公司規(guī)模很大，專業(yè)化分工程度很高，且股東人數(shù)民極為眾多，故公司往往不是由股東，而是由職業(yè)經(jīng)理人來經(jīng)營管理的。在這種情況下，這需要有一種科學(xué)合理的公司治理制度，既能夠充分發(fā)揮經(jīng)營者的積極性和創(chuàng)造性，使其像辦理自己的事情一樣來經(jīng)營公司，又能夠使所有者有效地對其加以監(jiān)督與控制，使其不至于懈怠、恣意或腐敗。這種公司組織管理制度才叫做“公司制”。

（二）公司制的基本原理是西方民主國家中的分權(quán)制衡機制

對于股份公司來說，其“政府”就是公司機關(guān)。股東大會代表全體成員的意志和利益，是公司的立法機關(guān)，它制定公司的治理總則，則具有憲法性質(zhì)的公司章程，并對有關(guān)公司前途命運的重大事項作出決議。公司章程和股東大會決議對公司行政機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)具有法律約束力。公司章程和股東大會決議對公司行政機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)具有法律約束力。除法律明確規(guī)定屬于股東大會的職權(quán)外，公司的其他一切經(jīng)營管理權(quán)，包括依公司章程任命公司高級管理人員，制定公司各方面的管理制度等，由董事會行使，這在實際上又限制了股東大會的權(quán)力。

（三）公司制與三權(quán)分立的國家制度具有共同的哲學(xué)基礎(chǔ)

“人性論”認為：人的本性是自私的，因此永遠也不要指望掌握政府權(quán)力的人會為他人、為社會服務(wù)，因此一種健全、合理的制度絕水應(yīng)建立在機會主義與僥幸心理之上，而應(yīng)對掌權(quán)者設(shè)防，假定他們都是些自私自利、，道德低下的人，并用制度來限制他們的邪惡欲望，而用權(quán)力制約權(quán)力、用掌握權(quán)力的一個機關(guān)制約另一個掌握權(quán)力的機關(guān)，則是最好的辦法。

三、公司機關(guān)權(quán)力制約機制原理

（一）公司機關(guān)權(quán)力制約機制的一般原理

1.公司機關(guān)權(quán)力制約的任務(wù)和目標。公司機關(guān)權(quán)力制約的任務(wù)和目標是，在充分激勵經(jīng)營者，充分發(fā)揮其積極性和創(chuàng)造力的前提下，對其實工作過程和工作結(jié)果進行有效的監(jiān)督、評價、控制和約束，以便使其符合公司的目的，避免出現(xiàn)經(jīng)營者低能、懈怠、恣意和腐敗現(xiàn)象，并及時更換不稱職的經(jīng)營者，或?qū)?jīng)營者的不良行為加以有效的糾正或制止，從而有利于公司的健康發(fā)展?？梢?，公司機關(guān)權(quán)力制約的任務(wù)和目標，與前述的公司治理的任務(wù)和目標是完全一致的。

2.監(jiān)督制約公司經(jīng)營者的各種途徑。專門監(jiān)察機關(guān)即董事會下設(shè)的審計監(jiān)督委員會，或與董事會平行設(shè)立的監(jiān)事會，對經(jīng)營者的業(yè)務(wù)執(zhí)行進行監(jiān)督制約；董事會及其下設(shè)的薪酬委員會、提名委員會及發(fā)展戰(zhàn)略委員會等各機構(gòu)對經(jīng)營者的業(yè)務(wù)執(zhí)行分別進行的監(jiān)督制約；股東大會對董事會及其下設(shè)的各委員會，對高級管理人員，以及對監(jiān)事會的工作進行監(jiān)督制約；公司外部潛在的“敵意”收購者，利用公司經(jīng)營不善，股票價格極度低迷的有利條件，大舉收購公司股票并達到控股的程度，以便更換公司的管理層，奪取公司的控制權(quán)，從而實現(xiàn)市場對公司經(jīng)營者的監(jiān)督制約。

（二）公司機關(guān)權(quán)力制約機制的制度價值

公司機關(guān)權(quán)力制約機制具有以下幾個方面的制度價值：

1.它使所有與經(jīng)營分離帶來的矛盾得以妥善解決。現(xiàn)代股份公司由于其規(guī)模龐大，專業(yè)化分工精細，已經(jīng)不再可能由主要股東個人來親自經(jīng)營管理，而必須將公司業(yè)務(wù)委托給經(jīng)營專家小組即董事會來。

2.它使公司經(jīng)營者更加誠實、勤勉和廉潔。公司各機關(guān)之間，同一機關(guān)的不同擔(dān)當人之間，彼此監(jiān)督，彼此制約的制度設(shè)計，可以使經(jīng)營者人性的弱點得到極大的克服，使其誠實正直，恪盡勤勉，廉潔奉公，因此，公司機關(guān)間的權(quán)力制約機制的存在，的確具有改善經(jīng)營者道德記錄之功效。

3.它使公司決策制定民主化、科學(xué)化和最優(yōu)化。公司機關(guān)間的權(quán)力制約機制，能夠使公司的決策制定民主化、科學(xué)化和最優(yōu)化。這是因為，一方面，承擔(dān)公司決策制定任務(wù)的董事會及其內(nèi)部的執(zhí)行委員會和發(fā)展戰(zhàn)略委員會，在決策制定過程中，必須經(jīng)過董事們的精心研究和充分討論，并進行表決，以便集中智慧，而不是由個別經(jīng)營者一人說了算；在決策制定后，還須將其方案交由股東大會討論和表決，接受所有者們的親自審查。因此，公司機關(guān)間的權(quán)力制約機制，可以使公司決策制定民主化、科學(xué)化和最優(yōu)化。

【參考文獻】

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[2] 呂景勝.企業(yè)經(jīng)營中的法律安全研判及對策[M].中國經(jīng)濟出版社，2003.

篇10

企業(yè)的生存和運作總是與其所處的環(huán)境息息相關(guān)的，這個環(huán)境包括經(jīng)濟環(huán)境、社會環(huán)境、文化環(huán)境和法治環(huán)境等等，而這其中法治環(huán)境又是滲透在其他環(huán)境之中無處不在的。所謂市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，在法治化的經(jīng)濟時代，企業(yè)的生存實際上也是一種法治化的生存，而其中與企業(yè)運作相關(guān)的商法環(huán)境的影響力則更為明顯。不同的生存環(huán)境決定著不同的企業(yè)生存法則。在不同的法律環(huán)境下，企業(yè)也應(yīng)當選取不同的生存和經(jīng)營之道，如果一個企業(yè)能夠把握法律環(huán)境的變化，積極修正自身的運作理念和作法，則相對于他者就可以形成切實的競爭優(yōu)勢，在環(huán)境變遷中勝人一籌，脫穎而出。相反，忽視法律環(huán)境變化，一味因循守舊，則不但會在市場競爭中慢人一拍，嚴重者更可能為企業(yè)招致極大的法律風(fēng)險甚至法律危機，導(dǎo)致企業(yè)航船觸礁。因此，在目前商法環(huán)境面臨重大變化的當口，把握法律規(guī)則變遷動態(tài)，積極調(diào)整企業(yè)生存運作之道本身就應(yīng)當是一個高明的企業(yè)管理者思考和決策的重要議題。

此次商法環(huán)境的變遷可以說是全局性和根本性的，包括《公司法》、《證券法》、《破產(chǎn)法》、《企業(yè)所得稅法》等一系列市場經(jīng)濟根本大法的史無前例的修改，以及商業(yè)信用立法等若干新型法律制度的建立，必將上演中國商法環(huán)境的大逆轉(zhuǎn)。作為市場經(jīng)濟的細胞，企業(yè)的設(shè)立、管理、對外經(jīng)營、融資、清算等各個環(huán)節(jié)都會受到?jīng)_擊。應(yīng)對這股強烈的法律變遷風(fēng)暴，不僅要更新企業(yè)管理者的經(jīng)營理念，而且要關(guān)注到其中隱藏的法律機遇和風(fēng)險，才能在變動中保全自我、抓住機會。

公司出生政策放寬：1.5萬元即可望擁有自己的公司

《公司法》修改后，公司出生政策將大大放寬。不僅公司注冊資本大大降低，而且出資形式和出資期限都比以前有了很大的突破。此次公司法修改更是打破了原有公司股東至少為兩人的拉郎配作法，增加了“一人有限責(zé)任公司”條款。

從公司最低注冊資本上，公司法修改后，股份公司的最低注冊資本有望從現(xiàn)在的1000萬元人民幣降至100萬元，而有限責(zé)任公司的最低注冊資本要求有望從原來的50萬、30萬、10萬統(tǒng)統(tǒng)降至到5萬，這將大大降低公司設(shè)立的門檻。不僅如此，從出資期限上，這里的最低注冊資本并不再強制要求在公司注冊時一次繳清，而是可以現(xiàn)行認繳其中的1/4，其余的分期繳清，如股份公司可以在5年內(nèi)認繳完畢，有限公司在2年內(nèi)認繳完成。實際上，這一規(guī)定即意味著我國公司法準備一改現(xiàn)行的“法定資本制”作法而引入國際通行的“折中授權(quán)資本制”，這樣以來就給擬設(shè)立公司的當事人提供了很大的資金騰挪空間。因為公司初創(chuàng)階段，最緊缺的往往就是資金，而且事業(yè)初期，花費巨大成本籌集大筆資金放到賬上也會造成資源浪費，在現(xiàn)行公司法高門檻并強制一次認繳的情況下，大量的公司設(shè)立行為往往都是通過“借款走賬”的方式進行的，不僅孳生了大量違法行為，而且容易引發(fā)糾紛。公司法修改了公司出生的規(guī)則，就可以避免再為公司設(shè)立的啟動資金鋌而走險，而且也為中大規(guī)模的公司資金籌劃運用留足了空間。

此次公司法修改也擴張了有關(guān)出資形式的規(guī)定，把工業(yè)產(chǎn)權(quán)擴大為知識產(chǎn)權(quán)，并增加了股權(quán)、債權(quán)、有價證券等形式，而且規(guī)定只要經(jīng)濟價值確定、可獨立轉(zhuǎn)讓，并為公司所需的財產(chǎn)都可以出資。并且修改后的公司法不再限定非現(xiàn)金出資方式所占的比例，而只要求現(xiàn)金比例不低于30％即可，這與法國、意大利的25％、 30％基本持平。這樣以來，不僅更加方便了公司設(shè)立，而且為公司重組實踐注入了活力。比如將來完全可以考慮利用“策劃方案”、“商業(yè)計劃”、“技術(shù)文章” 等版權(quán)出資，而且可以最多占股本總額的70％，這就大大降低了公司創(chuàng)立的資金需求。在公司重組中，股權(quán)置換、債轉(zhuǎn)股等國際通行的方式在新的商法環(huán)境下將更加具有可操作性。

從股東人數(shù)要求上看，股份公司發(fā)起人要求可能由現(xiàn)在的5人降至3人，而有限責(zé)任公司則放到1人，一個人有限責(zé)任公司終成正果。用通俗的話語來解釋一人公司條款，就是一個人只要投資5萬元，就可以開一家有限責(zé)任公司！而且，這5萬元既可以是現(xiàn)金，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)、股權(quán)作價等作價入股，但現(xiàn)金出資額不低于30％。也就是說，將來用1.5萬元的資金就有望創(chuàng)辦一家“一人有限責(zé)任公司”。這種簡便性對從事IT行業(yè)的人員來說，更是一個利好消息，他們可以用自己的技術(shù)作價入股，創(chuàng)辦自己的有限責(zé)任公司?！耙蝗擞邢挢?zé)任公司”條款的出臺，降低了創(chuàng)業(yè)的門檻，在很大程度上鼓勵了有技術(shù)、缺資金的人群進行創(chuàng)業(yè)活動。2000年1月1日開始實施的《個人獨資企業(yè)法》，雖然也只需要一個人，但需要出資的個人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，這無形之中就加大了出資人的投資風(fēng)險，壓抑了他們的創(chuàng)業(yè)積極主動性，終究不如一人公司更加適合商業(yè)活動的需要。如創(chuàng)業(yè)失敗企業(yè)破產(chǎn)，以前的話，個人投資者可能要拿出自己所有的資產(chǎn)，包括家庭財產(chǎn)等等進行賠付；現(xiàn)在則不同，因為是一人有限責(zé)任公司，只需要按照自己的出資額進行賠付，超過出資額部分的就不用自己的家庭財產(chǎn)來支付，也就減少了來自家庭成員對個人投資者的投資阻止力量。其實，有限責(zé)任條款還可以促使有經(jīng)營管理能力的人員，能夠在企業(yè)破產(chǎn)之后東山再起，而不至于因為一次的債務(wù)關(guān)系而東躲西藏，不能再次創(chuàng)業(yè)。一人有限責(zé)任公司開設(shè)的程序也要比普通有限公司的設(shè)立程序簡便了很多，只要帶好驗資機構(gòu)的驗資證明、公司章程、公司登記申請書等文件到工商機關(guān)登記就可以了。新商法環(huán)境下，個人投資者的創(chuàng)業(yè)阻力明顯地減少了，創(chuàng)業(yè)門檻和創(chuàng)業(yè)風(fēng)險大大降低了，為個人創(chuàng)業(yè)提供了良好的環(huán)境條件，也使公司的操作具備了較大靈活便利性。

比這些有形的修改更有價值的是，公司法修改后，公司設(shè)立有望回歸到國際通行的“登記主義”軌道上來。中國長期以來，國家干預(yù)經(jīng)濟生活乃至家庭生活可以說是無孔不入的。一方面是因為許多人誤把社會主義理解為國家主義，國家無所不及的干預(yù)社會生活的一切；另一方面是因為法治不健全，國家的至高無上的權(quán)力、無所不及的權(quán)力得不到任何法律上的制約和監(jiān)督。以公司法為例，公司法第8條第1款規(guī)定了公司設(shè)立的準則主義，即自由設(shè)立主義：凡符合公司法規(guī)定的就應(yīng)當允許設(shè)立，而第2款規(guī)定的是公司設(shè)立的準許主義，即公司設(shè)立需經(jīng)審批。第77條更是明確規(guī)定股份公司設(shè)立需要經(jīng)過國務(wù)院所授權(quán)部門或省級政府審批。但哪些行業(yè)的公司設(shè)立不須審批可以自由設(shè)立卻不很明確，各地方掌握也不一致。法律的不確定性就會造成各案決定，而各案決定就會增加行政權(quán)力砝碼的濫用。此次商法變革，有望堵住這個行政干預(yù)經(jīng)濟的通道，取消現(xiàn)行公司法第七十七條股份公司設(shè)立必須現(xiàn)行經(jīng)過審批的作法，公司設(shè)立一律采取登記主義，只要符合公司法規(guī)定的條件即可成立。這一變化將根本改寫現(xiàn)行的公司設(shè)立游戲規(guī)則，過去設(shè)立公司要一個一個跑部門，看無數(shù)個臉色，蓋無數(shù)個章，一次次被工商駁回的如西天取經(jīng)式的公司設(shè)立過程，將被方便、快捷、靈活的新方式所取代，在摒棄了過多行政干預(yù)的商法環(huán)境下，經(jīng)濟活力將得到最大激發(fā)。

利用公司法，做好管理大文章

入世之后，中國企業(yè)更加意識到在管理水平上與西方工業(yè)發(fā)達國家的企業(yè)相比有著很大的差距，特別是在全球化市場競爭與合作的環(huán)境中明顯落后，并嚴重影響著中國企業(yè)經(jīng)濟效益和競爭力的提高。來自中國企業(yè)聯(lián)合會的調(diào)查顯示：多數(shù)企業(yè)重視管理，已認識到管理是企業(yè)賴以生存和發(fā)展的生命線。在樣本企業(yè)中，有 74.61%的企業(yè)認為管理與技術(shù)同等重要，認為管理比技術(shù)重要的企業(yè)比認為技術(shù)比管理重要的企業(yè)多16.25%.但目前中國大多數(shù)企業(yè)的管理狀況仍然停留在非理性化、非制度化的階段，即便有自己的一套制度，也與現(xiàn)代化企業(yè)制度相去甚遠。可以說，中國企業(yè)的弱勢就在于管理水平，管理基礎(chǔ)普遍不行，當它小的時候，還是地方企業(yè)的時候，管理上看不出問題，一旦要發(fā)展要擴張，最初的管理能力就被稀釋掉了，成為前進的大忌。

許多國內(nèi)企業(yè)不會用董事會進行管理，國外企業(yè)組建時出資者主要爭的是董事會席位，總裁、總監(jiān)是可以到市場上去聘的；國內(nèi)出資者則不然，爭的是誰家出總經(jīng)理，出財務(wù)總監(jiān)，董事席位倒是可以作為妥協(xié)手段來安排的，在這種情況下，國外企業(yè)的新的組織模式就很難在這些國內(nèi)企業(yè)中推行。而有董事會的企業(yè)，不少董事會又主要由經(jīng)營班子成員組成，不是經(jīng)營班子的董事多是各方做出的某種人事安排，并不“懂事”，所以“內(nèi)部人控制” 現(xiàn)象嚴重，換一個CEO，便換一個目標，這樣的企業(yè)很難形成核心理念，所謂“企業(yè)目標”多是一些空洞的口號。另外，在一個公司內(nèi)部，在層級授權(quán)，特別是在業(yè)務(wù)授權(quán)上經(jīng)常出現(xiàn)缺少制約的問題：如在工程、營銷等對外經(jīng)營中經(jīng)常在供應(yīng)商、分供方、商選擇等環(huán)節(jié)上缺少明確的，可操作的授權(quán)和風(fēng)險控制機制；還有賒銷、應(yīng)收賬款、存貨和資產(chǎn)管理等環(huán)節(jié)上風(fēng)險控制機制不健全，前任離任時賬面上“資產(chǎn)”可觀，接任者上來一看一大筆、一大筆的呆、壞賬和庫存還在按“原值”算資產(chǎn)。更甚至有些企業(yè)由于在公司設(shè)立時，忽視章程的作用，很多應(yīng)該寫入的東西如股權(quán)轉(zhuǎn)讓等沒寫，規(guī)則不明，導(dǎo)致事后的爭扯糾紛，使公司長期陷入軍閥混戰(zhàn)狀態(tài)的也不在少數(shù)。這些問題不解決就無法跟國外企業(yè)的管理接軌，更無法與國外企業(yè)比競爭力。

未來中國的商業(yè)法律環(huán)境從總體上是朝著放松管制（Deregulation）的方向發(fā)展的，無論是公司法，還是證券法等等，都呈現(xiàn)出政府管制的弱化和對商業(yè)自由的尊重。比如此次公司法修改，就把很多過去強制性的條款變?yōu)槿我庑詶l款，很多過去由法律或政府設(shè)定的內(nèi)容交給公司章程，由當事人自己處理，這就為公司利用公司法，認真做好公司管理的文章提供了良好的空間。

面對這種變化，企業(yè)就應(yīng)當善于當自己的主人，首先認識到一個公司的章程就是一個公司自己的小憲法，改變目前實踐中普遍對公司章程不太重視的現(xiàn)狀，寫好自己的章程。公司章程是公司設(shè)立的必備條件，也是公司經(jīng)營行為的基本準則，還是公司制定其他規(guī)章的重要依據(jù)，因此，公司章程對于公司的設(shè)立和運營都有非常重要的意義。公司法修改后，將公司章程的記載事項分成了絕對記載事項和相對記載事項。絕對記載事項不記載則章程無效，而相對記載事項則完全是當事人發(fā)揮“管理想象力”的空間。要注意在章程里面把自己公司里面的一些特色的東西進去、寫清楚，比如公司特別股的種類、數(shù)量、權(quán)利，公司創(chuàng)立者或不準備參加公司管理的股東都可以利用特別股實現(xiàn)特殊的功效和目的。再如，作為封閉公司（有限責(zé)任公司和非上市股份公司）的小股東，在不能利用“用腳投票”全身而退的情況下，尤其要善于利用公司章程維護自身權(quán)益，設(shè)計科學(xué)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款，明確股東查閱權(quán)、會議召集權(quán)等重要權(quán)利的行使規(guī)則，避免一旦進入公司即被套牢的圍城效應(yīng)。

另外，此次公司法修改的一大變化在于修改了公司法人代表的規(guī)則，而改行“公司代表人”制度，將由公司法規(guī)定董事長代表公司，改為董事會決議代表公司的董事。即未來公司法修改后，公司的代表人可能不止一個，董事會的成員都可以獨立對外，在一個股份公司、上市公司等大型公司中這將演化為一個普遍現(xiàn)象。當公司代表人為數(shù)人時，相對人向公司做出意思表示，可向有代表權(quán)的任何董事進行。而且，代表人越權(quán)的，除第三人知道或應(yīng)當知道外，該代表行為仍然有效。這一方面方便了大公司的管理和經(jīng)營，另一方面如果制度安排不嚴謹，也可能招致很大的風(fēng)險。因此，這就更要求在章程里對成員對外代表公司的權(quán)限寫清楚，否則公司經(jīng)營就會陷入混亂。不僅如此，公司中層級和業(yè)務(wù)管理權(quán)限，公司章程中都應(yīng)當寫清楚。如果涉及一個公司的重要的股權(quán)利益，到多大數(shù)量級，該由誰行使權(quán)利在章程里面寫清楚，那么問題就很好解決，相反則必然陷入困境之中，引發(fā)不必要的糾紛。例如，載廣州發(fā)生的一個公司訴訟中，公司的總經(jīng)理把公司擁有的對其他公司的 70％的股權(quán)賣掉了，但事后得到了董事會的追認，股東提出異議，通過股東會又把這項交易否決了，后起訴至法院，那么這種情況到底是聽董事會的還是聽股東會的，總經(jīng)理沒有這個權(quán)利，但是董事會批準了，可是股東會否決了，最后誰決定，像這樣的問題你應(yīng)該將來在章程里面寫清楚了。將來就會有很多的問題，章程要寫得很清晰，章程要體現(xiàn)公司的管理特色，體現(xiàn)公司權(quán)利的劃分。同時，要意識到章程本身發(fā)生爭議，也可能這個章程是否有效，違反不違反《公司法》或者別的法律等等。我們現(xiàn)在有對合同有效無效的爭議，將來對于章程的爭議會越來越多，企業(yè)要學(xué)會善于應(yīng)對章程價值提升所帶來的新挑戰(zhàn)。

理念轉(zhuǎn)型：商法變遷為管理者洗腦

人們的觀念是由制度環(huán)境決定的，制度變了觀念才會變，也必須變。商法的巨大變遷將引發(fā)管理者經(jīng)營理念的更新與轉(zhuǎn)型。面對一個全新的商法環(huán)境，作為企業(yè)的管理者也應(yīng)當適時而動，順應(yīng)大勢，升級自己的經(jīng)營思維，在靈魂深處鬧一場思想革命。

交易理念轉(zhuǎn)型：由資本信用到資產(chǎn)信用再到一般商業(yè)信用

現(xiàn)有的《公司法》是以法定資本制為基礎(chǔ)建立的，強調(diào)資本信用，即對交易對象信用的判斷只看注冊資本，將注冊資本的高低與信用緊緊捆綁在一起。正如《公司法》修改小組副組長趙旭東教授所言，公司立法、司法及理論所構(gòu)筑的資本信用體系和制度，培養(yǎng)了一代中國人果斷而質(zhì)樸的資本信用意識，建立了一個簡單而表面的信用標準，復(fù)雜的公司信用判斷被簡單而表面的公司資本數(shù)額所取代，嚴格的責(zé)任追究止步于已出資到位的資本數(shù)額。資本的作用被神化了，十余年來的公司法的實踐，無意中制造了一個資本的神話，人們對資本已經(jīng)形成了事實上的迷信或崇信，已經(jīng)產(chǎn)生了難以擺脫的信賴或依賴。似乎對方的資本真實，己方的利益就有了保障，似乎一個公司的資本數(shù)額巨大，其履約或支付的能力也就同樣的巨大，這的確是中國民商法制度建立以來，整個社會所陷入的一個最大的誤區(qū)。隨著《公司法》修改，我們的商業(yè)法律環(huán)境發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，法定資本制已經(jīng)大為松動，實現(xiàn)了從強調(diào)資本信用到強調(diào)資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變，相應(yīng)地，當事人在進行商業(yè)交易時，也應(yīng)當實現(xiàn)理念上的轉(zhuǎn)型，應(yīng)當將使我們的注意力從靜態(tài)不變的資本轉(zhuǎn)向動態(tài)變化的資產(chǎn)，從資本的確定、維持、不變轉(zhuǎn)向現(xiàn)有資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)分析、流向監(jiān)控和合理性認定，從固化的原始財產(chǎn)金額轉(zhuǎn)向現(xiàn)實的債務(wù)清償能力或支付能力。對債權(quán)人的利益而言，需要的絕不是空洞抽象的資本，而是公司優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、合理的資產(chǎn)流向和充分的支付能力。

公司法修改后，我們設(shè)立公司的門檻要降低，設(shè)立公司要比過去方便得多，最低注冊資本額要求也降低到了五萬塊錢，而且有可能是“個人獨資有限責(zé)任公司”。實際上，這個時候?qū)拘庞闷饹Q定作用的就不再是注冊資本，更重要是要看他實有財產(chǎn)有多少，也就是在交易理念首先實現(xiàn)由資本信用到資產(chǎn)信用的過渡，其次也不僅看它實有財產(chǎn)有多少，還要看它平時跟你打交道的信用如何。財產(chǎn)并不多，但是一直很講信用。財產(chǎn)很大，不講信用也不行。在美國等具有完善的商業(yè)信用制度體系的國家，信用對社會和個人具有巨大的影響力，個人企業(yè)主可能考慮到信用問題，就較少地采取“假破產(chǎn)”方式來逃避債務(wù)，不像我們國家經(jīng)常發(fā)生類似的事情。因此未來的商法環(huán)境下，信用機制可以發(fā)揮很大的作用，我們要學(xué)會有效地利用商業(yè)信用制度，一來判斷對方的信用，二來通過商業(yè)信用降低交易成本。也就是最終實現(xiàn)由財產(chǎn)信用到一般商業(yè)信用的轉(zhuǎn)型。

經(jīng)營理念的轉(zhuǎn)型：信用是企業(yè)的立足之本

前文講到了商業(yè)信用的獨特價值，但是我們講“重合同，守信用”更多地是停留在口號上，原因在于我們的商業(yè)信用立法沒有跟進，商業(yè)信用機制沒有建立、運作起來，因此對于經(jīng)營失信的行為沒有相應(yīng)的懲罰措施，而且從最根本上，與經(jīng)濟發(fā)達國家不同，我們的全部經(jīng)營機制不是構(gòu)建在信用基礎(chǔ)上的（比如根據(jù)個人信用運作的金融創(chuàng)新等），所以企業(yè)體會不到信用的價值和威力。隨著我國商業(yè)信用立法的啟動，我國商業(yè)信用體系建設(shè)不斷加快，未來整個經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的模式必將是依托于個人（包括企業(yè)）信用運作的，擁有良好的信用記錄對于個人或企業(yè)將是一筆實實在在的財富，銀行可以根據(jù)信用記錄發(fā)放無擔(dān)保貸款，商家可以根據(jù)信用記錄賒銷等等。相反，如果信用記錄有污點，就會招致實實在在的懲罰，你在市場中的交易成本就極大地提高，相比之下，就會失去競爭優(yōu)勢和市場先機，從而最終導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營的失敗。因此，在新的商業(yè)法律環(huán)境下，“信用”將是企業(yè)的立足之本，而不是貼在面子上的口號。我們國家的信用立法和信用制度都在發(fā)展構(gòu)筑之中，但商業(yè)信用制度并不是在構(gòu)建完成后才對我們產(chǎn)生影響的，相反恰恰是在建立之前開始收集商業(yè)信用信息，個人和企業(yè)的商業(yè)信用信息已經(jīng)開始被記錄，這對于企業(yè)既是機會也是挑戰(zhàn)，面對未來商業(yè)法律環(huán)境的變化，企業(yè)一定要實現(xiàn)經(jīng)營理念上的徹底轉(zhuǎn)型，從現(xiàn)在起，從每一個交易和商業(yè)行為入手，都要有強烈的信用意識。

商法變遷激發(fā)想象空間：公司運作打破制度天花板

現(xiàn)行商法大多脫胎于后計劃經(jīng)濟時代，管制主義烙引極深，缺乏商法應(yīng)有的靈活性，堵塞了諸如員工股權(quán)激勵等國際流行的公司運作手段的制度通道。在我國當前的商法環(huán)境下，實施一項國際常見的管理創(chuàng)新、經(jīng)營創(chuàng)新或資本創(chuàng)新計劃成本非常高昂，而且往往不得不走入法律的灰色地帶，游離于合法與非法的邊緣，面臨極大的法律風(fēng)險，這在很大程度上抑制了企業(yè)經(jīng)濟的活力，壓抑了人們的創(chuàng)造性經(jīng)營管理的潛力。此次商法維新，使得我國商法逐步回歸到重視“商人自治”為核心的市場經(jīng)濟理念，還原了商法的本來面目，打破了諸多新型公司運作方式的制度天花板。茲舉幾例以供參考。

5％回購引轉(zhuǎn)財富魔方

2005年伊始爆出的伊利股份大案，長虹倪潤峰案再次凸現(xiàn)了現(xiàn)行商法環(huán)境下的股權(quán)激勵亂局?，F(xiàn)行的商法環(huán)境中缺乏股權(quán)激勵的合法通道，始終無法很好解決股票來源問題，在國外一般用庫存股和定向增發(fā)的方式解決股票期權(quán)的來源問題，但在中國，現(xiàn)行公司法并不允許回購。實踐中那些不甘心“揮一揮衣袖，不走一點股份”的“聰明人”奇招百出，搞出虛擬股票、定向增發(fā)、信托等多種方式，但終因成本高、風(fēng)險大，而步履蹣跚。此次公司法修改有望給沉淀于MBO欲望邊緣的老總們帶來一線生機。

公司法修改草案（征求意見稿）第178條規(guī)定：“公司存在下列情形之一的，經(jīng)股東大會決議，可以收購本公司股份：（一）減少公司資本；（二）與持有本公司股票的其他公司合并；（三）股份獎勵給本公司職工?！疽勒盏冢ㄈ╉椧?guī)定收購的本公司股票不得超過已發(fā)行股份總額的5%.”與這相配套的措施則包括，第177條規(guī)定：“……公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級管理人員應(yīng)當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況。在任職期間，上述人員每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過所持股份總數(shù)的25%，但公司股份在證券交易所掛牌交易的，自掛牌交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持公司股份?！备鶕?jù)該條規(guī)定，上市公司高管人員在上市一年后，將可以轉(zhuǎn)讓股份，從中獲得收益。

5%的最大突破是可以用庫存股份解決股權(quán)激勵的股票來。這意味著股權(quán)激勵合法通道的開啟，一個財富新時代的開始。國際標準是10%，香港創(chuàng)業(yè)板是30%，至于每個企業(yè)發(fā)多少，由企業(yè)根據(jù)自身情況決定。如果本身股東人數(shù)很少，只有幾個人，那可能5%就沒有作用。如果股權(quán)本身很分散，5%就是一個大的部分了，作可能就很大。根據(jù)《21世紀經(jīng)濟報道》的測算，中國上市公司5%的流通市值即超過2千億元。5%回購空間意味著高達上千億的財富將面臨重新分配。這一制度天花板一旦打破，無疑將引爆巨大的創(chuàng)富空間。

公司重組刪繁就簡

未來公司法有望修改“公司合并、分立和重組”規(guī)則，引入國際通行的簡易合并、股份置換等多種作法，公司重組活動將更加簡便易行。

此次公司法修改稿加入了所謂“簡易合并”的公司重組方式。簡易合并包括“小規(guī)模簡易合并”和“控制公司和從屬公司的簡易合并”兩種，前者是指合并后存續(xù)公司的新增股份不超過其原發(fā)行在外普通股的10％，后者是指控制公司（相當于現(xiàn)在的母公司）吸收合并其擁有90％以上股份的從屬公司（相當于現(xiàn)在的子公司），這兩種合并都無需經(jīng)過股東大會決議即可實施，這無疑將大大簡化公司合并的程序和成本。

另外，公司法修改稿還單獨設(shè)置了“股份轉(zhuǎn)換”條款，規(guī)定股份有限公司經(jīng)股東大會同意，可以將公司股東的股權(quán)全部轉(zhuǎn)換為另一個既存或新設(shè)股份公司的股份，成為其全資子公司。這就為股份置換這種國際通行的公司重組方式提供了明確的法律依據(jù)，降低了公司重組活動的法律風(fēng)險。在新的商法環(huán)境下，由于股權(quán)、債權(quán)都可以出資，而且在其他諸如出資期限、公司章程等都大大放開，通過靈活運用這些規(guī)定，可以很好地嫁接國際上比較成熟的公司重組方法，更加靈活地實施公司重組運作。

營業(yè)轉(zhuǎn)讓開啟公司業(yè)務(wù)重組新途

聯(lián)想收購IBM個人電腦事業(yè)部為我們上演了中國企業(yè)蛇吞象的驚天手筆，也展示了公司業(yè)務(wù)重組這種公司重組的新方式。實際上，在國外，一個企業(yè)適時賣掉其某項業(yè)務(wù)或某個業(yè)務(wù)部門是常有的市場重組戰(zhàn)略，IBM放棄個人電腦業(yè)務(wù)，而聯(lián)想又看重此項業(yè)務(wù)，這一業(yè)務(wù)重組實現(xiàn)了資源的有效整合。這種方式在國內(nèi)尚不多見，主要原因之一恐怕還是在于我們的法律制度供血不足，導(dǎo)致這一新型的資源重組方式由于法律風(fēng)險過大而無法有效運轉(zhuǎn)。

此次公司法修改專門設(shè)置了有關(guān)“營業(yè)或財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、受讓與租賃”的條款，規(guī)定公司可以轉(zhuǎn)讓、租賃、委托他人經(jīng)營、受讓營業(yè)或財產(chǎn)的全部或大部分。在新的商法環(huán)境下，營業(yè)轉(zhuǎn)讓、租賃，委托經(jīng)營，資產(chǎn)并購等公司重組形式有望大行其道。在當前大型企業(yè)分別由過度多元化轉(zhuǎn)向有限的關(guān)聯(lián)多元化的趨勢下，利用營業(yè)轉(zhuǎn)讓、租賃，委托經(jīng)營等多種形式，將企業(yè)的某一項業(yè)務(wù)或某個業(yè)務(wù)部門以合同為紐帶整合到其他相關(guān)企業(yè)中，坐收漁利，而又回避掉公司并購的一些限制和弊端，不失為一個良策。同時，針對我國企業(yè)普遍存在債務(wù)黑洞和隱性擔(dān)保的情況下，在公司并購中，適時運用資產(chǎn)并購，防范債務(wù)風(fēng)險，也有特殊的意義。但是，應(yīng)當提醒注意的是，現(xiàn)行的商法環(huán)境下，對于國有企業(yè)改制的債務(wù)承擔(dān)上，最高院《關(guān)于設(shè)立國有企業(yè)改制糾紛若干問題的解釋》設(shè)立了債務(wù)隨財產(chǎn)走的規(guī)則，資產(chǎn)并購行事不慎，仍然有可能落入債務(wù)泥潭，對此應(yīng)當有所防范。

企業(yè)融資：喜憂參半的風(fēng)雨之路