受益人證明范文

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篇1

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（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇2

內容提要: 訴訟中不當?shù)美聦?，尤其是受益人獲益是否存在法律上原因的證明責任的分配，在司法實務中多有爭議。一般而言，該證明責任應當由不當?shù)美颠€請求人承擔;在權益侵犯型不當?shù)美杏墒芤嫒顺袚?而在一方主張為非給付、一方主張為給付的特殊不當?shù)美讣校詰斢烧埱笕颂岢龀醪阶C據(jù)，但可以適當降低其證明標準。

一、問題的提出

《民法通則》第92條規(guī)定:“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！睒嫵刹划?shù)美兴膫€要件:一方獲有利益;他方受到損失;獲利與受損之間存在因果關系;獲利沒有合法根據(jù)，即無“法律上的原因”，這是不當?shù)美年P鍵。在訴訟中，如何證明獲利“有”、“無”“法律上的原因”，是不當?shù)美讣暮诵?。應由不當?shù)美姆颠€請求人(受損方、訴訟中的原告)證明被請求人(獲利方、訴訟中的被告)獲利“無法律上的原因”，還是由被請求人證明獲利具有合法依據(jù)，會直接導致截然相反的訴訟后果。對此，學者多認為，我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責任有特殊規(guī)定，而從“法律要件分類說”的基本立場和觀點來看，應由請求人即原告來承擔不當?shù)美麡嫵傻乃囊删偷淖C明責任，其關鍵是“無法律上的原因”的證明責任。筆者亦基本認同這一觀點，但認為此種證明責任主要適用于給付型不當?shù)美?。在給付型不當?shù)美校娴淖儎邮且蚴軗p方的給付行為引起的，受損方如欲回復到利益變動前的狀態(tài)，應承擔給付基礎已不存在或喪失等證明責任亦合情理。這一觀點在我國司法審判實踐中已有所體現(xiàn)。【1】

但在非給付型不當?shù)美讣校绾闻渲门e證責任，關鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實的證明責任，存在爭議。非給付型不當?shù)美侵富谑軗p人給付行為以外事由而產生的不當?shù)美?。這些事由包括:受損人的行為，如誤以他人的事務為自己的事務而管理;受益人或者第三人的行為，如受益人或者第三人的行為的侵權或錯誤(即權益侵害型不當?shù)美?;自然事件，如他人之魚躍入自己的魚池;法律規(guī)定，如添附。【2】與給付型不當?shù)美啾?，非給付型不當?shù)美a生的事由復雜，類型多樣，對其要件事實的證明標準更難統(tǒng)一，更值得研究和探討。

本文現(xiàn)舉一實例為引，借助其作為進一步說明的依托:原告與被告為干父子關系，關系較為密切，被告曾持有原告家的鑰匙。原告聲稱部分字畫丟失并向公安機關報案，公安機關從被告家中搜出了原告所稱丟失的字畫，但最終以“不能認定被告具有盜竊事實”為由未予刑事立案。原告遂向法院提起不當?shù)美颠€之訴。原告承認系爭字畫確屬原告，但其獲得均有正當來源，部分字畫為原告即興作畫后贈與被告，部分為原告贈與被告的妻子和岳父，部分為原告贈與被告的朋友后存放在被告處，部分為以被告為原告購買家具、修繕房屋、交納電話費等形式交換所得，被告并未偷過原告字畫。雙方互不認可對方的主張，也均未能提出有效的證據(jù)證明自己的主張，案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。這時，如何在原被告之間分配證明責任，決定了案件最終的判決結果，即由何方承擔敗訴的不利后果?！?】

在這一案件中，按照原告的主張，本案屬于非給付型不當?shù)美械摹皺嘁媲趾π汀辈划數(shù)美?，即原告受到損害、被告獲得利益是由被告的侵害行為造成的;而按照被告的主張，其持有字畫有多種合法途徑，部分為非給付來源(朋友寄存)，部分為給付來源(原告贈與、價值交換)。本文論述的問題有兩個:一是在雙方均認可獲利原因為非給付型的不當?shù)美校绾畏峙洹胺缮系脑颉敝坝小被颉盁o”的證明責任;二是一方主張為非給付(如權益侵害)、另一方主張為給付(贈與)的不當?shù)美校瑧斢珊畏匠袚陀^證明責任。

二、非給付型不當?shù)美姆诸惡妥C明責任的分擔

《民法通則》并未將不當?shù)美鲗嶓w法上的類型區(qū)分。民法理論上將不當?shù)美譃榻o付型和非給付型不當?shù)美?。給付型不當?shù)美且蛘埱笕说慕o付行為而產生的不當?shù)美??！敖o付”指有意識地、基于一定目的而增加他人的財產。而非給付型不當?shù)美耸腔谑軗p人給付行為以外事由而產生的不當?shù)美?。根?jù)請求權發(fā)生的事由又可將非給付型不當?shù)美譃榛谛袨?、事件和法律?guī)定而生的不當?shù)美?根據(jù)請求權的內容的不同，還可將其分為因權益受到侵害所成立的不當?shù)美?、因支付費用所成立的不當?shù)美鸵蚯髢斔a生的不當?shù)美??！?】

上述分類有助于從實體法角度理清不當?shù)美颠€請求權之主體、相對人以及返還利益之范疇。但從程序法證明責任分配的角度看，應采用新的標準對非給付型不當?shù)美M行劃分，即看由何方當事人“導致了財產利益的變動”。據(jù)此，可將非給付型不當?shù)美譃橐蛘埱笕诵袨閷е碌姆墙o付型不當?shù)美头且蛘埱笕诵袨閷е碌姆墙o付型不當?shù)美！?】兩種類型案件的證明責任有所不同。

1.因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美?/p>

按照羅森貝克的“法律要件分類說”，應依民事實體法的規(guī)定，由原告承擔不當?shù)美幸聦嵉淖C明責任。因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美鸵蛘埱笕私o付行為導致的給付型不當?shù)美粯樱谠V訟中應由請求人承擔證明責任。除了“法律要件分類說”之理論，還有如下理由可為佐證:

首先，從一般社會經(jīng)驗來看，財產的變動以有因為常態(tài)，以無因為例外。因此，如因請求人的行為引發(fā)的財產變動，法律推定為有法律上的根據(jù)，即使此原因可能在法律上不成立、無效或撤銷，或者純粹是認識上的錯誤而不存在，但應由請求人來證明這一事實要件，這不因“給付型”或“非給付型”而有異。

其次，從物權法的原理來看，獲利人獲得利益、占有財物為給付或準給付的結果，受占有的推定效力保護。在物權法上，占有推定為有權占有，除非請求人舉證予以推翻，因此，請求人欲打破占有的現(xiàn)實狀態(tài)、回復之前的占有，應舉證證明占有人的占有“無法律上的原因”，而非僅僅證明自己曾是權利人。

再次，對于因請求人行為導致財產利益變動的非給付型不當?shù)美?，盡管請求人在行為意思上缺乏真意，但是，由于請求人是使財產發(fā)生變動的主體，由其承擔舉證責任困難的危險，實屬合理。【6】因此，在事實真?zhèn)尾幻鲿r，由請求人承擔此風險，符合民法意思自治和自己責任的基本原理。

2.非因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美?/p>

然而，如果利益的變動并非基于請求人的行為，而是被請求人的行為所致，那么，法律要件中“無法律上的原因”即為原告主張的“消極事實”，應如何來證明?訴訟實踐中，主要以消極事實說為依據(jù)，站在證明之難易、與證據(jù)之距離、當事人公平角度進行衡量。

在訴訟中，審判者和原告有時會以待證事實說中的消極事實說為依據(jù)，主張由被告證明其獲益具有合法依據(jù)。消極事實說將待證事實分為積極事實和消極事實，認為主張積極事實即肯定事實的人應承擔證明責任，主張消極事實即否定事實的人不承擔證明責任。而消極事實與積極事實之間，常常能因表述方式的變換而互相換位，如“無法律上原因”的消極事實主張就可以轉化為“合同被撤銷”的積極事實主張。在因請求人行為引起的不當?shù)美?包括給付型不當?shù)美颓笆龇墙o付型不當?shù)美?訴訟中，由于請求人本身處在財產利益變化的具體過程中，其主張“無法律上原因”這一消極事實，可以轉變?yōu)橄鄳姆e極事實，此時仍應由請求人承擔舉證責任。

但在非因請求人行為導致的非給付型不當?shù)美?，由于財產權益的變動不是由請求人的行為引起的，原告不能基于給付的意思所形成的具體情形或者其導致資財變動的行為而將“無法律上原因”變?yōu)閷μ囟ǚe極事實的主張，這時的“無法律上原因”，就接近于一種“實質上的消極事實”，【7】從而給原告的證明帶來困難。而被告作為財產的受益者，他無論如何是處于財產變動的具體過程之中的，更容易提供獲益有合法依據(jù)的證據(jù)。對此學者指出:“原本應歸屬于請求人的利益，現(xiàn)在卻歸屬于受益人的利益，在當事人事先無合意的條件下，這種權益變動是在何種情況下和基于何種原因發(fā)生的，應當屬于受益人所支配的空間領域。為此，對這種權益變動存在法律上原因的事實，應由受益人擔負證明責任，否則即可成立不當?shù)美！薄?】

本文所舉案例中，原告主張被告擁有原屬于自己的字畫乃是基于被告的偷盜行為，因無法證明被告行為為偷盜而提起不當?shù)美颠€之訴。依原告主張，本案屬于非給付型不當?shù)美械臋嘁媲趾π筒划數(shù)美６桓嬉舱J可部分字畫由系由第三人存放在己處。因此，對于這部分字畫而言，原告非處于財產變動的過程之中，而被告則處于其中。因此，由被告提供其獲益有法律上的原因的證明更為妥當。

此外，從不當?shù)美麑嶓w法制度的價值取向看，本案中原告也無須證明被告行為具有違法性，只要其能夠證明該“失竊物”原本為自己所有，就應當由被告就其獲益具有合法依據(jù)承擔證明責任。關于權益侵害型不當?shù)美袷路ㄉ嫌袃煞N學說，這兩種學說在訴訟上可以影響到證明責任的分配。其一為“違法性說”，該說認為，侵害他人權益，所以構成不當?shù)美?，乃是因為侵害行為具有不法性，不當?shù)美埱髾嗟陌l(fā)生系基于獲利行為的不法性。依此說，“無法律上原因”的證明，理應轉化為對受益人或者第三人行為“不法性”的證明，如受益人有犯罪或民事侵權等方面的行為。其二為“權益歸屬說”，該說認為，權益有一定的利益內容，專屬于權利人，歸其所有，違反法秩序所定權益歸屬而取得利益的，屬于侵害他人權益歸屬范疇，欠缺法律上原因，應屬不當?shù)美；诖朔N學說，權益受侵害一方如果能夠證明受損的權益原本屬于自己，即可自然推導出受益人之受益“無法律上原因”，而應當由受益人證明其獲益具有合法依據(jù)。對此王澤鑒先生指出:“違法說雖值重視，但難贊同。不當?shù)美贫戎康脑谟谑故芤嫒朔颠€無法律上原因而受的利益，其應考慮的，不是不當?shù)美倪^程，而是保有利益的正當性。給付過程的違法性及保有給付的正當性是兩個不同的判斷基準?！薄安划?shù)美墓δ?，在于使受領人返還其無法律上原因所受的利益(取除功能)，就構成要件而言，不以受益人的行為具有故意過失、不法性為必要?！薄?】因此，筆者認為應遵循“權益歸屬說”，由被請求人就其獲益存在法律上原因進行證明。

三、一方主張為非給付而另一方主張為給付的，應如何認定不當?shù)美念愋筒⒎峙渥C明責任

以上對于非給付型不當?shù)美C明責任的分配，主要以引致財產權益變動的主體為標準，劃分對受益人獲益是否存在“法律上原因”的要件事實的證明責任。這導致的另一問題是，在財產利益之變動究竟系何方當事人行為引起發(fā)生爭議時，舉證責任應如何分配?我國臺灣地區(qū)學者就此情形提出兩類分配證明責任的主張:

第一種觀點認為應采用“階段舉證責任”的方式來解決。首先，原告應先提出證據(jù)說明發(fā)生財產利益變動的原因，以及該變動何以欠缺法律上原因。其次，被告須說明受領財產利益之法律上原因為何，同時被告應提出一定證據(jù)支持其主張，以避免被告為不合理的訴訟行為、空泛主張可能之法律上原因，并具體化當事人間的爭點內容，防止爭點不必要地擴散，有助于法院進行有效率之實質審理。當被告盡其提出證據(jù)之階段舉證責任后，原告進行反對證明之目標業(yè)已具體明確，原告必須針對被告之主張?zhí)岢鲎C據(jù)證明被告主張之法律上原因不存在。【10】

第二種觀點認為，當原告主張自始即不存在任何法律上原因時，必須考慮消極事實難以證明的問題。證明對象不易確定，浮動而過度擴散，是消極事實證明過程中的難題，為了避免這一困難，可以課予被告“較高之就原因具體化之說明要求”，以維持“客觀舉證責任與主觀舉證責任并行”之理論構架，但并不課予被告提出證據(jù)之責任。【11】

筆者認為，首先應當明確的是，在不當?shù)美讣杏烧埱笕顺袚C明責任應當是一個基本準則。這不僅是根據(jù)法律要件分類說的結果，也是我國民事訴訟法的基本要求，同時也體現(xiàn)了保護交易秩序、遵從占有關系原理等制度理念。這一分配證明責任的基本準則具有充分的理論基礎，因此不能被輕易舍棄。而以權益侵害型不當?shù)美麨榇淼姆且蛘埱笕诵袨閷е碌牟划數(shù)美?，由被請求人承擔其獲益具有合法依據(jù)實屬特例，只有存在極為重要的理由時才對該一般準則進行修正。當不當?shù)美讣袩o法確定導致財產權益變動的主體時，也就無法確定修正該一般準則的充分理由，遵循該準則不可輕易放棄的立場，仍應當由請求人承擔“無法律上原因”之證明責任。但是，也正是由于無法確定導致權益變動的主體，嚴格地要求請求人證明對方受益“無法律上原因”也存在不公平之處。法官應基于具體個案，判斷請求人所需要達致的證明程度，合理分配舉證責任，以實現(xiàn)證明責任在原告與被告之間的合理轉移。上述臺灣地區(qū)學者的兩種觀念都沒有免除但實質性地減輕了不當?shù)美埱笕思丛娴淖C明責任，也表明了這一立場。至于在案件中，被請求人即被告僅負積極否認之陳述義務還是兼負陳述義務與證明責任，應當根據(jù)案件具體情況基于公平的角度來具體看待。

以本文所舉個案為例，原告首先提出的主張和證據(jù)有如下特點值得注意:原告關于失竊的主張在刑法上未獲立案，因無法滿足刑事證據(jù)規(guī)則中的證明標準退而尋求不當?shù)美贫鹊谋Ｗo，而如前所述，不當?shù)美贫炔灰笞C明被告的違法性;原被告均認可系爭字畫原屬于原告;原被告之間存在特殊的密切關系，即雙方為干父子關系，且被告持有原告家鑰匙。原被告之間這種特殊的密切關系本身就是一種證據(jù)，【12】足以達到“優(yōu)越之蓋然性”的證明程度要求。在此，對原告的證明程度的要求不必達到“高度蓋然性”的要求，【13】就可以實現(xiàn)證明責任的轉移，而由被告來承擔相反的證明責任，即證明其占有字畫合法根據(jù)的證據(jù)，而不僅僅是陳述和說明的義務。

四、結語

對不當?shù)美聦嵉淖C明，原則上應當由不當?shù)美颠€請求人來承擔。而對于被請求人獲益是否存在“法律上的原因”，總體而言也應當遵循該一般準則。在具體的訴訟中，出于公平原則的考慮，有時候需要被請求人證明其獲益具有合法依據(jù)，但這不是一個簡單的證明責任的轉換或倒置，而是包含了復雜的推理和論證過程。在本文所舉案例中，法院要求被告證明其占有字畫具有合法來源，【14】符合本文討論的結論。本案判決“被告必須證明其獲益“有合法依據(jù)”，否則，在其不能證明或者事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下承擔舉證不能的不利訴訟后果”，所依據(jù)的是羅森貝克的法律要件分類說，以不當?shù)美膶嶓w規(guī)定為基礎劃分證明責任。但是根據(jù)該說，似無法得出由被告承擔證明責任的結論。該案恰恰是對法律要件分類說的修正。另外，判決所指出的財產變動的原因如買賣贈與等，都是給付型不當?shù)美聦嵣系脑颍摪覆⒎谴朔N類型?？梢哉f，法官根據(jù)審判經(jīng)驗，形成了正確的心證，但這并不足夠，將這一過程進行理性化的梳理也是極為重要的。

注釋:

【1】史德海:《不當?shù)美淖C明責任分配———黃家偉與陳觀強不當?shù)美颠€糾紛案》，載《北京民事審判案例精析》，法律出版社2003年版，第654頁。

【2】洪學軍:《不當?shù)美贫妊芯俊?，中國檢察出版社2004年版，第118-120頁。

【3】見(2009)大民初字第5282號。

【4】王澤鑒:《債法原理(第二冊):不當?shù)美?，中國政法大學出版社2002年版，第37頁，第139頁。

【5】日、德、我國臺灣都有相當部分的學者贊同此界分方法。參見黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》，北京大學出版社2008年1月版，第162頁。

【6】姜世明:《論不當?shù)美麩o法律上原因要件之舉證責任分配》，載《全臺律師》2000年4月號，第90頁。

【7】對于因為表達形式而造成的積極事實和消極事實之間的界分不清， Fitting指出:“不應受形式上之拘束，應依其實質上為肯定的主張或否定的主張，而決定舉證責任?！币婑樣兰?《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1984年第4版，第72-73頁。

【8】畢玉謙:《民事證據(jù)案例實務問題解析》，人民法院出版社2009年版，第473-474頁。

【9】王澤鑒:《債法原理(第二冊):不當?shù)美?，中國政法大學出版社2002年5月版，第140-141頁，第146頁。

【10】黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》，北京大學出版社2008年版，第169頁。

【11】姜世明:《新民事證據(jù)法論》，臺灣學林文化出版事業(yè)有限公司2003年版，第328頁。轉引自上注第169頁。

【12】畢玉謙:《民事證據(jù)案例實務問題解析》，人民法院出版社2009年版，第448頁。

篇3

義務幫忙遇意外 受益人應當賠償

【案情】夢凡是某重點大學畢業(yè)生，畢業(yè)后應聘到一家外資公司工作。由于夢凡家在外地，公司給她安排了單身宿合。2009年7月4日，夢凡拖著行李來到公司給她安排的單身宿舍。因為長時間沒人住，宿舍衛(wèi)生條件非常差。夢凡將行李放好后，便開始打掃衛(wèi)生。隔壁的嘉惠見來了新鄰居，主動過來幫忙。不想，嘉惠在登上梯子擦玻璃時，梯子突然垮塌，嘉惠從梯子上摔下，致左腿骨折，后雖經(jīng)醫(yī)院治療痊愈，但花費醫(yī)療費2萬余元。因夢凡不愿承擔嘉惠的醫(yī)療費，嘉惠將夢凡告上了法院。

【說法】最高人民法院關于《審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第14條規(guī)定：幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任；但可以在受益范圍內予以適當補償。根據(jù)該條規(guī)定，幫工人在幫工活動中造成人身傷害時，被幫工人作為幫工活動的受益人，理應承擔賠償或者補償責任。本案中，嘉惠出于好意幫助夢凡打掃衛(wèi)生，雙方之間形成幫工和被幫工關系，夢凡作為幫工活動的受益人，其并沒有明確拒絕嘉惠的幫助，故應承擔賠償責任。

好心替朋友還錢 不是還了就白還

【案情】丹彤和芳菲是多年的好朋友。去年元旦，芳菲經(jīng)丹彤介紹向徐剛借了5萬塊錢，并約定借款期限為1年，逾期按月息5分計付利息。借款到期后，因找不到芳菲，丹彤便自作主張?zhí)娣挤七€了錢。芳菲出現(xiàn)后，丹彤拿著芳菲向徐剛出具的借條，要求芳菲返還自己代她償還的5萬塊錢。但芳菲卻認為，其向徐剛借款屬實，但并沒有委托丹彤代為還款。丹彤自愿替自己還款，應視為一種贈與，故不能再要求返還。法院審理認定丹彤的行為構成無因管理，判決芳菲返還丹彤代為償還的借款5萬元。

【說法】無因管理是指沒有法定或者約定的義務，為避免他人利益受到損失而進行管理或者服務的行為。其構成要件為：行為人沒有法定或約定的義務，主觀上具為他人謀利益的意思表示，客觀上實施了管理他人事務的行為。本案中，丹彤為了減少芳菲的借款利息損失和信用損失，主動為其還款，應認定為無因管理。我國《民法通則》第93條規(guī)定：沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。5萬元是丹彤為芳菲還款支出的必要費用，芳菲應予以償付。

物品無償保管時 意外受損不擔責

篇4

Abstract:avoidance system on the right to revoke the exercise of subjective and objective elements of the right to judge is the removal of one of the core of the system, our theorists to discuss different opinions on this issue, I think on the exercise of the right to revoke the subjective and objective elements of the judge should be the standard form and substance of the standard method of combining the best results before they can play.

關鍵詞:財產行為形式要件實質要件認識主義

Key words:real property act form elements of understanding of doctrine

大陸法系國家撤銷權制度系源于羅馬法的撤銷之訴(廢罷訴權)。我國《合同法》第74條第1款規(guī)定:“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,對債權人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為”。但關于我國撤銷權制度的立法和相關理論有很多問題,須反省和檢討,具體分析如下:

一、撤銷權客觀要件之檢討

1、撤銷權對象之檢討

我國《合同法》第74條規(guī)定的債權人撤銷權對象僅為債務人的放棄到期債權行為、無償轉讓財產行為及以明顯不合理低價轉讓財產行為這三種。此規(guī)定顯然過窄,應做擴大解釋。我認為應吸收西方發(fā)達國家?guī)装倌甑乃痉▽嵺`經(jīng)驗的成果。

大陸法國家司法實踐認為,債務人的行為必須為財產行為,但并不認為債務人的所有財產行為都是可以撤銷的對象,比如說債務人拒絕別人對其的贈與或遺贈,債務人拒絕勞動以獲取收入的行為等,雖然也是財產行為,但因與撤銷權制度是保全債務人原有的償債資力,而不是增加債務人償債資力的本旨相違背,故不得為債權人撤銷權的對象。

另外我國學術界通說認為:因為撤銷權制度系為全體債權人的利益,而非專為特定物債權人一人的利益設,故該特定物債權人并無優(yōu)先受償?shù)臋嗬?如果法律許可特定物債權人行使撤銷權,就會有害于交易安全,同時會使民法上物的交付及登記制度受到?jīng)_擊。

但我認為:當特定物債權轉化為損害賠償債權時,這時,特定物之債轉變?yōu)榉N類物之債,特定物債權人的優(yōu)先受償權轉換為種類物債權人的公平受償權,只要債務人仍陷入無資力狀態(tài)時,債權人是可以行使撤銷權的。法國、德國、日本等國的判例都持此看法。

2、債務人資力之檢討

我國《合同法》第74條規(guī)定須債務人行為對債權人造成損害時,債權人才能撤銷。大陸法系其他國家立法例也是如此規(guī)定,但如何理解“對債權人造成損害”,各國不同。如:《瑞士債務法》第285條以債務超過為標準;我國臺灣地區(qū)“民法”對此無明文規(guī)定,學術界一般采納債務超過為標準。

我認為我國撤銷權制度關于債務人資力的判斷標準應采用支付不能為形式要件。以債務超過為實質要件。因為如直接采用債務超過為形式要件來判斷債務人資力,這就逼迫債權人必須首先調查清楚債務人所有財產的總價值,而這對于一個普通民事主體的債權人來說,要求過高,這將導致債權人很難行使撤銷權以保護自己的債權,撤銷權形同虛設的后果。而以支付不能為形式要件,以債務超過為實質要件來判斷債務人資力,則一方面,可以降低債權人舉證證明債務人行為有害自己債權的難度,使得自己的債權切實得到法律的保護。

總之,只有通過債務人資力判斷標準的形式要件和實質要件的組合,才能達到對債權人債權靜態(tài)利益和債務人自由行為動態(tài)利益的最佳平衡保護效果。

二、撤銷權主觀要件之檢討

我國《合同法》第74條規(guī)定了債務人有償行為危害債權時,須受讓人有惡意,債權人才能行使撤銷權。但對于是否要求債務人同時具有惡意則沒有明文規(guī)定。

我國臺灣地區(qū)“民法”第244條第2款規(guī)定:“債務人所為之有償行為,于行為時明知有損害于債權人之權利者,以受益人于收益時亦知其情事者者為限,債權人得聲請法院撤銷之”。《日本民法典》第424條第1款規(guī)定:“債權人對于債務人明知有害債權人所為之法律行為,得請求法院撤銷之,但依其行為而收益者或轉得者非于其行為或轉得之當時,明知有侵害債權人之事實者,不在此限”。

我認為根據(jù)“舉輕以明重”的法理,我國司法實踐應作出與大陸法系其他國家立法例同樣的解釋。因為離債權人較遠的受益人、轉得人主觀上都需要惡意,更何況離債權人最近的債務人主觀上更需要惡意。

關于債務人惡意的內涵和受益人、轉得人惡意的內涵,是一個極富爭議的話題。大陸法系國家和我國司法實務界都認為,惡意有兩種解釋,即希望主義和認識主義。但對各種不同主體究竟應采認識主義還是希望主義看法不統(tǒng)一,即使采用同一主義的不同國家,對主體的具體認識內容,各國司法實踐差異也很大。

1、債務人惡意之檢討

德國、瑞士民法典規(guī)定債務人惡意的內容是行為時須有詐害債權人債權的故意。由此可見,德國和瑞士民法典對債務人惡意系采希望主義,即不僅要求債務人已認識到其行為會損害債權人的債權,而且要求債務人有積極追究損害債權人債權的主觀意圖。

我國臺灣地區(qū)司法實務界對“民法”第244條第2款關于債務人惡意的解釋與日本司法實務界對《日本民法典》第424條第1款的解釋相同,都采納文義解釋,認為債務人認識內容是認識到其法律行為可能有害于債權人。由此可見,日本和我國臺灣地區(qū)對債務人惡意系采認識主義,且認識內容相同。

我國學者王利明認為:對債務人無償行為損害了債權人的債權,法律應直接推定債務人惡意,從而免除債權人對債務人惡意的舉證責任,當然允許債務人舉反證(如公益捐贈且剩余資力足額)法律推定;對債務人有償行為損害債權人債權,則不允許對債務人惡意進行推定,即債權人須對債務人惡意負舉證責任,但債務人惡意僅發(fā)生在債務人低價轉讓情形,且允許債務人用沒有經(jīng)驗、草率、疏忽大意、對市場行情不了解以及重大誤解等來抗辯惡意,由此可見,在有償情形下,王利明先生對債務人惡意系采認識主義,即債務人認識內容不僅要認識到自己轉讓行為的低價,而且要認識到自己的低價轉讓行為有害于債權人的債權。

我贊同王利明的觀點,眾所周知,追究民事責任的要求標準不能太高,否則不利于保護受害人的民事權利,而德國、瑞士民法的觀點過于嚴苛。

但我不贊成王利明對債務人無償行為的主觀惡意采推定說,因為按王利明的觀點,債務人反證自己惡意的推定必須舉證證明自己剩余資力足額,而不僅僅證明是公益捐贈即可,這就意味著王利明所主張的反證目的完全可通過債務人資力判斷標準達到,因而基本上沒有設置反證的必要,另外,我國《合同法》第74條及相關司法解釋也沒有對債務人為無償行為時法律推定其惡意的明文規(guī)定。

2、受益人、轉得人惡意之檢討

我國《合同法》第74條第1款規(guī)定表明其對受益人惡意系采認識主義,其認識內容為明知該情形。對于法律規(guī)定的“該情形”具體包括哪些內容,我國學者有分歧,一部分學者認為“該情形”僅指債務人低價行為;另一部分學者認為“該情形”不僅指低價,而且包括有害于債權人債權。

篇5

該條規(guī)定了債權人因債務人的行為可以行使撤銷權的二種情形，一是無償行為，債務人放棄債權或者無償轉讓財產；二是有償行為，債務人以明顯不合理的低價轉讓財產使債權人受到損害，并且受讓人知道的。第一種情況，只要有客觀行為，不要求有主觀惡意，故容易證明。但是第二種掌握起來比較難。難點主要表現(xiàn)在何為受讓人知道？受讓人詐害故意怎么界定？本文重點討論如何證明受讓人故意詐害，推定規(guī)則在此證明中的運用。

一、推定規(guī)則

最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條規(guī)定："下列事實，當事人無需舉證證明：（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；"這就是我國現(xiàn)行法律中關于推定規(guī)則的規(guī)定。該條第二款規(guī)定，當事人有相反證據(jù)足以的除外。推定是由法律或者經(jīng)驗、習慣所確定的根據(jù)一個事物的存在從而推出另一事物存在的規(guī)則。①作為推定基礎的事實被稱為基礎事實，而依據(jù)推定推導出的事實稱為推定事實。在基礎事實和推定事實之間必須具備一定的關聯(lián)性，才有可能使得推定事實被基礎事實所證明，這種關聯(lián)性既有事實上的關聯(lián)性，也有法律上的關聯(lián)性。據(jù)此推定可分為法律推定和事實推定。法律推定是指立法者在特定的立法意圖下根據(jù)立法程序在成文法條文當中設置的推定規(guī)范。事實推定是指司法者在訴訟過程中，根據(jù)有關證據(jù)和經(jīng)驗法則在自由心證范圍內對有關待證事實所作出的一種假定。②根據(jù)以上分析，本文討論的有償行為撤銷權中的推定應該是事實推定，是裁判者根據(jù)有關的基礎事實和經(jīng)驗法則作出的推定，法律對此并沒有做出明確規(guī)定。

事實推定來源于司法人員的邏輯推理過程，但與一般的執(zhí)法人員日常推理有別，是經(jīng)過理論和實踐的長期的總結，成為了一種已經(jīng)形式化、先定的作出某種結論的規(guī)則。所以要特別注意將事實推定與事實推理或推斷區(qū)別開來，不能將一般推理誤認為推定。

二、推定規(guī)則在撤銷權中的運用

"債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為" 債權人有權提起撤銷權的這種情形規(guī)定有三個要件：一是債務人以明顯不合理的低價轉讓財產；二是給債權人造成損害的；三是受讓人知道該情形的，即債務人、買受人主觀方面有詐害債權人的故意。

債務人的惡意。即債務人須明知其行為有害于債權人的權利。債務人的詐害意思在學說上有觀念主義與意思主義的分歧。觀念主義認為，債務人須明知會損害債權人的權利，以知其行為可能引起或增加其無資力狀態(tài)為已足，法、日民法采此種主義。意思主義主張，債務人在行為時須有詐害的意思，債權人除須有消極的認識之外，還須具有積極的意欲，德、瑞民法采取此種主義。我國合同法并未明確我國債權人撤銷權制度采取觀念主義還是意思主義，但是按照我國多數(shù)學者的意見，應以觀念主義為妥。債務人低價轉讓行為時，明知屬于明顯的不合理價格，且客觀上有害債權，據(jù)此可以認定債務人主觀上具有損害債權的惡意。

受讓人的惡意。受讓人的惡意是指受讓人于受讓時知道債務人所為的行為有害于債權。所謂受讓人知道該情形是指受讓人接受讓與時知道債務人以明顯不合理的低價轉讓財產的行為足以造成對債權人的損害。至于受讓人的惡意，一般是要求債權人舉證，但債權人能證明債務人所為的有害債權的事實，依當時具體情形受益人應當有所知曉，可推定受益人為惡意。此外，對于轉得人的惡意舉證，也應比照受益人處理。③據(jù)此我們可以看出，對債務人、受讓人詐害故意的證明采用推定規(guī)則。之所以采用推定規(guī)則，因為債權人在通常情況下是不清楚債務人的財產狀況、負債狀況的，所以要證明債務人、受讓人有詐害故意也是比較困難的。史尚寬先生認為，撤銷權成立要件的存在，應該由債權人進行舉證。在有償行為中，須證明債務人行為時的惡意。我國民法雖以受益人或轉得人的惡意為撤銷權行使的要件，債權人證明債務人有超過債務的事實，根據(jù)其周圍情形應為受益人或轉得人所知，則可以推定受益人，轉得人具有惡意，而受益人或轉得人不能證明其無詐害的意思時，不能夠免除其責任。

但在有償行為撤銷權的行使中運用推定規(guī)則應有所區(qū)分。債權成立后，夫妻之間、家庭成員之間以明顯不合理的低價處分財產，導致債權人不能獲得全部滿足的，推定相對人明知債務人的行為有害于債權人的利益。夫妻之間、家庭成員之間、關聯(lián)企業(yè)之間以不合理的低價處分財產的行為，構成惡意處分行為，在此情形下，債權人沒有義務證明處分行為的相對人有知道的惡意，可以直接推定相對人有知道的惡意。處分財產的相對人若主張其沒有的惡意，不知道債務人的行為有害債權人債權的，則要承擔舉證責任。④筆者認為，在有償行為撤銷權的行使中，這種推定規(guī)則只應運用在夫妻之間、家庭成員之間以及關聯(lián)企業(yè)等有利害關系的群體之間。因為在他們之間存在特定的利害關系，是一種不同于他人的利益群體。這種群體對外利益基本是排斥的，對內利益的分配基本是一致的。因此，對這種利益群體內部發(fā)生的有償行為行使撤銷權時如果還是采用同其他人一樣的由債權人承擔舉證責任顯然是不公平的，此時應采用推定規(guī)則，推定受讓人明知債務人以明顯不合理的低價轉讓財產損害債權人利益。

在其他沒有利害關系的主體之間的有償行為撤銷權中，對債務人而言，相對方的利益都是平等的，不存在特殊的利益關系，根據(jù)法諺："惡意不推定"，也就是說，一個人以不知他人之事為常態(tài)，故法律原則上推定善意，不推定惡意。而且根據(jù)民訴法有關規(guī)則"誰主張，誰舉證"，債權人主張撤銷權，就要證明受讓人具有惡意，對受讓人惡意負有舉證責任。因此，在其他有償行為撤銷權中不宜采用上述推定規(guī)則。筆者認為，如果在此情況下還是采用保護債權人的特殊的法律制度--推定規(guī)則，這可能增加債權人濫用訴權的機會，對他人的正當交易產生危害，不利于交易活動的正常開展。

注釋:

①趙信會：《民事推定及其適用機制研究》，法律出版社2006年8月第1版，第30頁。

②畢玉謙：《民事證明責任研究》，法律出版社2007年9月第1版，第418-420頁。

③申衛(wèi)星《論債權人撤銷權的構成---兼評我國第74條》中國民商法律網(wǎng)/民事法學/學者論壇 2005年1月7日。

篇6

根據(jù)產生的法律基礎不同，證券投資基金可以分為公司型和契約型兩類。而新出臺的《證券投資基金法》則從法律上明確了我國的證券投資基金類型——契約型投資基金，其法律構架主要是建立在信托法律制度上的。在契約型投資基金中，受益人（基金份額的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管銀行）之間訂立有基金契約（信托契約），在基金契約的約束下，基金管理人設立基金，投資人（受益人）通過購買基金憑證而成為基金份額的持有人?；鸸芾砣藢⒛技降馁Y金（基金財產）交由基金托管人保管，通過指示基金托管人進行具體的基金投資活動而達到管理基金財產的目的。證券投資基金的一大優(yōu)點就在于通過基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。在證券投資基金設立后，基金份額的持有人原則上不介入投資基金的運作，受托人對基金的管理享有極大的空間。而這種管理和收益分離功能的發(fā)揮，固然要求受托人對信托財產的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，對利益沖突進行防范以保護受益人的利益，必要的法律規(guī)范不可少。

證券投資基金利益沖突的成因分析

利益沖突是指一個人的自身利益（self-interest）與其對他人所負的信賴義務相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負有相互沖突的信賴義務的情形。

根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內部有三個關系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關系是建立在信托制度基礎上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關系中的受托人在基金運作中出現(xiàn)了分離，管理信托財產與受讓、保管信托財產的職能分開，產生了與此對應的專門管理基金財產的管理人和負責受讓并保管基金財產的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負責對基金財產的投資管理，而托管人負責保管基金財產并依照管理人的指示運用基金財產進行投資活動。另外，托管人還負有監(jiān)督基金管理人的投資活動的職責。

從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產，而委托人完全依賴于受托人的技術以及忠誠來實現(xiàn)其信托目的。受托人對信托財產進行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢地位而與信托財產進行交易或是與委托人、受益人進行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產的職責相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。

而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因為，首先，隨著金融業(yè)務的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務范圍的不斷擴大，利益沖突產生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營體制下，會產生利益沖突的多為基金管理人與基金財產或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務，所以其也有可能和基金財產或是受益人進行交易，從而產生利益沖突。最后，在金融集團盛行的今天，基金管理人大多不是以單個機構身份出現(xiàn)，而會以大型金融機構的附屬成員或是多家金融機構的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復雜。

利益沖突法律防范的信托理論基礎

證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財產或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護受益人的利益：

一、在法律上課以受托人“信賴義務”（fiduciaryduty）

在英美法上，信賴義務是受托人行為規(guī)范的原則，更是達成信托目的的關鍵。從內涵上來看，信賴義務是指受托人作為信托財產的實質管理人或作為被信任考，其行為應當從受益人的利益出發(fā)，負有受益人信賴其行為時所應履行的義務，包括“注意義務”和“忠實義務”。

1.注意義務（dutyofcare），是指信托關系的受托人應以通常的技術與謹慎的注意運用該基金財產的義務。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應當符合一個審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹慎的需要、技能的需要。

2.忠實義務（dutyofloyalty），是指受托人應以受益人的利益為處理信托事務的唯一目的，而不能在處理事務時，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則?！皼_突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財產或受益人的利益相沖突的地位，包括事實上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權主張歸入權。

對于信賴義務的規(guī)定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對受益人負有善良管理人的義務。而有的國家則是在證券投資基金相關法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務標準”‘。

我國的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實義務，為保護受益人的利益提供了第一層法律保護。

二、對利益沖突的限制

受托人在信托法下對受益人負有絕對忠實的義務，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個概括性信賴義務的規(guī)定是無法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國家的立法者通過對相關利益沖突的禁止或是限制來保護受益人利益。從各國立法內容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個層面來進行：

1.受托人禁止與信托財產交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財產，也不能以信托資金買人自己的自有財產。同樣，受托人也不得向信托財產借貸或是貸款于信托財產。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場交易的除外。同時也賦予受益人以選擇權，讓其可以承認或撤銷此交易。

2.與受益人交易（交易標的物非信托財產），除非受托人能證實交易是在完全公平且透明化的情況進行的，否則受益人可以隨時撤銷該交易。

利益沖突的具體類型及其法律防范

從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：

一、基金受托人或其關聯(lián)人士與基金財產之間的交易

基金受托人或其關聯(lián)人士與基金財產之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因為，基金受托人在此身份重合，其既作為基金財產的實際控制者又作為交易的另一方，這實質上就為“一人交易”，極易導致利益沖突從而損害到受益人的利益。

一般來說，基金受托人或其關聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：

1.基金管理人或其關聯(lián)人士與基金財產之間的交易。

對此，大多數(shù)國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權證券監(jiān)管機關或基金受益人對該種交易進行豁免或批準。大多數(shù)國家在判定此類交易是否有效時，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價格進行交易。

以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財產購買基金管理人或關聯(lián)人士的證券，也不得向基金財產借款或是向基金管理人或其關聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進行：（1）證券的賣方收到的惟一對價必須是現(xiàn)金；（2）交易價格必須是獨立現(xiàn)行的市場價格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨立董事的多數(shù)，必須采取合理設計的程序以保證對本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會應每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報上公布（在香港，代管人獨立于基金管理人）。

而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對此我們進行具體的分析。

（1）基金受托人或其關聯(lián)人士與基金財產之間的買賣，在實踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財產向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內承銷的證券?？梢哉f，對于利用基金財產向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構成自我交易，造成基金財產和受托人的固有財產混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財產購買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責沖突。因為，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。

對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認為，在我國證券投資基金市場發(fā)展初期對基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護中小投資者的合法權益，但是從長遠發(fā)展來看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個監(jiān)管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認為，可以借鑒國外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價格進行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機構對于此類交易的核準權。同時賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認此種交易，那么應要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財產。

（2）基金受托人或其關聯(lián)人士向基金財產借款，或是基金財產從基金受托人或其關聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因為受托人與受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現(xiàn)的是將基金財產借貸給關聯(lián)人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財產。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財產不得用于下列投資或者活動：向他人貸款或者提供擔保，對此則限制了基金管理人將基金財產借貸于其關聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財產或者他人財產混同于基金財產從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財產借款，還是基金受托人貸款子基金財產，都會將其固有財產或第三人的財產混同于基金財產。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。

2.同一基金管理人管理的兩個基金之間的交易。

一般而言，基金管理人的主要業(yè)務是設立基金和管理基金，所以一般一個基金管理人往往管理有多個基金。因為要求基金管理人只管理一個基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結構會導致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個或多個基金同時或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個或多個基金之間互相進行買賣，或是兩個或多個基金間買賣同種證券，一個為買方，一個為賣方。

在同向交易中，主要產生的矛盾是基金管理人或其關聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個基金或多個基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務抬高價格，而作為買方則期望能以低價買人，所以不可避免產生利益沖突。

對于這兩種交易情況，各國（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會《業(yè)務規(guī)則》中又對該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進行基金之間的股票交易。可以說，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實質條件和程序上的條件。實質條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會的批準。

從我國現(xiàn)行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財產不得用于下列投資或者活動：買賣其他基金份額，但是國務院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外。對此，筆者認為，由于證券投資基金實質上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財產。因此，如果這類交易會導致基金受托人不公平地對待不同的基金財產，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。

可以說，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因為有時候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時又要購進某種股票時，允許基金間相互交易則能保護受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實踐操作時僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認為，相關監(jiān)管機關應借鑒國外的立法例，盡快出臺相關的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導規(guī)范基金管理人的基金管理運作。

二、基金管理人或其關聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突

此類交易較常見的表現(xiàn)形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的兩個基金同時買進A、B同一證券，在此同向交易下，兩個基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個基金的投資標準均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個基金之間進行分配，這就不可避免地會導致利益沖突。同樣，在出售股票時也會碰到類似情況。

對于此類交易，大多數(shù)國家基金法規(guī)中沒有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國法。美國法認為，在此種情況下基金管理人應基于衡平法即平等原則，按比例對不同價位的投資在基金之間進行分配。根據(jù)證券交易委員會（SEC）的觀點，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財產，則其行為可能構成違反《1940年投資顧問法》Section206規(guī)定的忠實義務。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎上，并在實踐中貫徹始終。

我國《證券投資基金法》雖沒有相關條文對此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實義務以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財產”的規(guī)定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進行處理，要求基金管理人在進行投資策略安排時，應當本著從每個受益人的最大利益出發(fā)，公平對待每一個基金財產。

2.基金托管人與基金財產和第三人的利益沖突。

這主要是指基金托管人與基金財產同時購進或賣出相同證券所產生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務，也可以從事證券和保險業(yè)務，在此時其有可能同時和基金財產購進或賣出相同的證券品種。因為基金管理人所作出的投資策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關的投資策略，當基金正買人、準備買人或者是考慮買入某一證券時，基金托管人如果在明知的情況下而同時買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財產的損失，威脅受益人的利益。

對此，美國法認為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財產可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實義務的利益沖突。

我們國家由于目前還實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無開展投資買賣證券的業(yè)務，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長遠來看，混業(yè)經(jīng)營是中國金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢，所以此種交易的出現(xiàn)只是時間的早晚問題，在此仍有探討的價值。從我國《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實義務可以推導出，如果此類交易直接或間接地使基金財產受損，則應視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監(jiān)管機關的相關監(jiān)管規(guī)則的出臺。筆者認為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規(guī)定，同時判定此類交易還應掌握另一原則，即托管人進行相同的證券買賣是在明知基金財產正要或將要進行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應采取舉證責任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機關可以要求基金托管銀行在開展相關證券投資業(yè)務前建立完備的“內部防火墻”制度，將自營業(yè)務和經(jīng)紀業(yè)務分離。

三、基金管理人與受益人之間的交易（交易標的非基金財產）

篇7

欺詐案例

進口商恒遠公司是2012年在迪拜成立的貿易公司，主要經(jīng)營各種時尚商品和奢侈品的貿易，其公司并不生產任何產品，純粹是通過低買高賣賺取手續(xù)費。其經(jīng)營特點是通過多渠道獲取海量信息，并通過對比分析選定合適的交易對手。2014年3月，因為匯率的變動，在一筆貿易中恒遠公司虧損了120萬美元，處于破產的邊緣。由于經(jīng)常利用信用證與國外的企業(yè)進行貿易，其對于信用證流程以及制定條款十分熟穩(wěn)，經(jīng)過一番掙扎，公司的高層決定利用隱蔽的信用證軟條款騙取出口商的履約金。

出口商是位于中國香港的飛天公司，于2005年成立，主要生產時尚箱包，經(jīng)過數(shù)年的打拼，在行業(yè)內小有名氣。2014年4月，公司投入大量的資金開發(fā)了一種高端的箱包，但由于前期的市場調研不充分，這款產品并沒有獲得市場的認可。之后，因為經(jīng)營和管理不善導致飛天公司庫存大量堆積，資金鏈甚至可能出現(xiàn)斷裂，現(xiàn)急需現(xiàn)金流去彌補資金鏈的缺口。

本案中的開證行南星銀行是迪拜當?shù)氐男°y行，通知行健通銀行是香港地區(qū)的小銀行。

恒遠公司決定利用軟條款進行欺詐，首先要選擇目標企業(yè)。恒遠公司的高層通過渠道關系得知香港的飛天公司目前出現(xiàn)了資金周轉不靈的問題，并且其高級箱包有大量庫存。于是，恒遠公司的代表通過中間人找到了飛天公司。根據(jù)恒遠公司的說明，其收到了某公司價值200萬美元的高級箱包的供貨合同，現(xiàn)在急需貨物。故而恒遠公司向飛天公司提出了購買其生產的高級箱包的要求。

由天公司急需現(xiàn)金流，這筆交易可謂雪中送炭。于是在看過恒遠公司的銷售許可證、法人證件、介紹恒遠公司的視頻短片后，兩個公司的高層通過遠程會議碰面與協(xié)商。之后，飛天公司便馬不停蹄地與其簽署了供貨合同。合同中規(guī)定，飛天公司向恒遠公司提供的高級箱包分為兩批供貨，每一批價值100萬美元，而且均獨自在迪拜的南星銀行開立信用證支付。為了節(jié)省時間，兩個公司經(jīng)商量決定，信用證的內容首先由雙方確定，以免以后經(jīng)過頻繁的修改而耽誤時間。

在擬定信用證草稿的時候，恒遠公司在信用證內容上加入了如下條款：飛天公司所提供的單據(jù)中應該有一張恒遠公司代表簽署的買方抽檢質量合格證明。飛天公司當時就表示不同意。恒遠公司的代表反復強調這是公司高層為了使貨物質量得到買主滿意所做的行為。這時，由于這種箱包有庫存，飛天公司的第一批貨物已經(jīng)基本準備妥當。飛天公司的工作人員帶領恒遠公司的代表在倉庫中看了貨，雙方就信用證條款的內容進行了協(xié)商。同時，恒遠公司的代表簽署了質量抽檢的合格證明。但是在信用證草稿中又加入了以下內容：恒遠公司代表的簽字印鑒與開證申請人在開證行預留的簽字印鑒相符。飛天公司不同意這種做法。恒遠公司的代表說這樣做是為了保證資金安全，并當場立下字據(jù)，表明其英文簽字與開證行完全一致，并在此字據(jù)上簽字蓋章。恒遠公司一直強調自己這么多年做生意都是以誠信為本。最后，恒遠公司的代表人還向其提供了自己在銀行的印鑒照片，上面有恒遠公司代表人的英文簽字和南星銀行的公章。由于急需這筆貨款彌補資金鏈的缺口，飛天公司妥協(xié)了。

恒遠公司根據(jù)商業(yè)條款向在南星銀行申請開立了信用證。作為通知行的健通銀行審證后，把信用證傳遞給飛天公司。飛天公司在收到信用證后，根據(jù)雙方的協(xié)議，貸款向恒遠公司的銀行賬戶中打入了50萬美元的交貨保證金。飛天公司發(fā)貨到迪拜港，并依據(jù)信用證流程交單，并請南星銀行結匯，卻因恒遠公司的代表在開證行只有阿拉伯文簽名，并無英文簽名，因信用證的審核結果為單證不符，開證行南星銀行拒付。飛天公司向南星銀行郵寄了恒遠公司代表的簽名保證書以及帶有南星銀行蓋章的證明照片。南星銀行以此保證書不是所規(guī)定的單據(jù)和自己并未在證明書上蓋過章為由，拒絕受理。這時，飛天公司才意識到自己成為這場信用證軟條款欺詐案的受害者。

案例分析

以上的軟條款信用證的欺詐案例之所以能夠成功，是因為飛天公司的大意，沒有仔細研究信用證的細節(jié)和做好對恒遠公司的資信調查。具體問題如下。

第一，恒遠公司的代表簽署的買方抽檢質量合格證明屬于不折不扣的軟條款。具體來說，屬于商檢中的軟條款。恒遠公司在信用證的單據(jù)條款中設置了所謂的收貨人檢驗條款，使得進口方能夠主觀評論判斷貨物的質量，最終以貨物質量不符的借口推搪，如果飛天公司當時同意了這一條款，則可能導致單證不符，結果是開證行拒付。事實上，貨物質量的保證和確定只是進口方開出軟條款的借口。這類沒有明確標準的信用證條款純粹是交易的進口方說了算的，買賣雙方的權利義務是不對等的。這類條款無疑使作為貨物買方的恒遠公司在交易中處于絕對主動地位，一旦信用證開立，單憑恒遠公司的單方面決定就可以將原來不可撤銷的信用證變?yōu)榭沙蜂N的。恒遠公司的目的是通過制造軟條款信用證，致使開證行拒付，從而占取出口商的交貨保證金。飛天公司在這方面沒有上當。

第二，恒遠公司保證其預留的簽名與其在銀行預留的印鑒相符，這屬于要求印鑒、簽字與樣本相符的軟條款。恒遠公司一計不成，再升一計，其目的仍然是制造軟條款信用證，騙取飛天公司的交貨保證金。這次，恒遠公司的代表人不僅口頭發(fā)誓，而且寫了保證書，并且蓋了章，甚至還拿出自己在開證行的“印鑒”作為證明。事實上，由于信用證雙方信息的不對稱，受益人飛天公司是無法查看和得知開證申請人恒遠公司在開證行預留的簽字和印鑒的。只憑恒遠公司的一家之辭和一紙保證是無法確定單據(jù)是否與信用證條款相符的。同時，飛天公司想當然地以為憑借恒遠公司代表人的保證書就能讓銀行付款，無疑是無知和不理智的。因為UCP600中規(guī)定：信用證只處理與其相關的單據(jù)，即使是蓋章的保證書也不屬于單據(jù)。最終的銀行審單過程中，銀行同意議付的前提是單單相符、單證相符。對于單證以外的證明文件，銀行沒有義務辨明真假。

第三，飛天公司沒有做好對貨物買方恒遠公司的資信調查。由天公司的資金鏈出現(xiàn)了問題，急需現(xiàn)金流去彌補，而且恒遠公司的這筆貨款的數(shù)額較大，所以飛天公司才將信用證的程序壓縮到最簡，交貨時間壓縮到最短，以至于例行的后續(xù)檢查都沒有，只憑恒遠公司的銷售許可證和法人證等證件就輕信了他人?？梢?，企業(yè)在談業(yè)務時，一定要對合作伙伴明察暗訪，仔細觀察和推敲可能會導致風險的一絲一縷的信息。

第四，飛天公司沒有仔細盤查和推敲與貿易商的合同，以至于錯誤地繳納了供貨保證金。作為出口商的飛天公司簡單地估計了形勢，并沒有意識到供貨保證金是恒遠公司進行這一系列騙局的源頭。恒遠公司作為這場騙局的始作俑者，正是利用飛天公司對貨款的急切需求和對現(xiàn)金流的渴望才得逞的。

案例總結：出口商如何防范

在信用證軟條款的欺詐案中，被騙方一般是出口商。一旦遭遇軟條款，可能會被因無法形成相符交單而被銀行拒付風險、保證金無法退回的風險。以下是出口商防范風險的舉措：

第一，出口商需要仔細、認真地對進口商和開證行進行資信調查，并且認真審核其資信狀況。這是出口商防范軟條款風險的第一道門檻。出口商可以跟與其有密切合作關系的銀行合作，通過這些銀行以及其分支機構、海外機構、代表處甚至此銀行的行和合作行等多方面的渠道驗證信用證開證行的資信狀況。如果發(fā)現(xiàn)開證行是新成立的小銀行，或者所在地是金融監(jiān)管不嚴格的國家，則需要采取特定的措施確保自己能順利收匯。

本案中，出口商沒有對進口商進行資信調查，或委托其他機構進行調查。飛天公司明知道南星銀行是迪拜當?shù)氐男°y行，可能會面臨收匯風險和銀行信譽風險，但并未提議采取特定措施，讓開證行找一家信譽好的保兌行參加保兌。

第二，慎重選擇通知行。通知行的作用不局限于通知信用證，還應檢查信用證的真實性以及是否有明顯的欺詐條款和軟條款等。出口商選擇通知行時，不僅要看重其名氣和行業(yè)內的威望，而且要看重其是否有嚴謹、嚴格的軟條款識別機制，以及是否有過識別軟條款的典型案例等。建議進口商選擇信譽卓著的國際級大銀行。本案中，飛天公司為了節(jié)省費用，選擇了無論是從名氣上還是實力上都不強的健通銀行。

第三，謹慎擬定單據(jù)條款。受益人應對保險單、海運單、提單、商業(yè)發(fā)票和商檢證書等各種需要用到的單據(jù)提出具體而明確的要求。單據(jù)中必須明確而具體地對必要的規(guī)定如貨物裝運期限、付款期限、兌付行或承兌行等。一旦通知行或者貿易商發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符（單證不符），應立刻要求進口商修改或者刪除該條款。本例中，恒遠公司故意在所開信用證的單據(jù)條款中制造了買方質量檢測的軟條款，飛天公司選擇堅持不讓是正確的。一旦讓此軟條款信用證生效，主動權將會完全交于進口商恒遠公司。

在現(xiàn)實中，出口商應該將信用證的修改和通知限定在一定的期限內，是為了防止進口商對軟條款的相關問題打球。如果進口商沒有在規(guī)定的時間內給出明確的答案，出口商應當要求進口商提供必要的擔保，否則合同將不被執(zhí)行。

篇8

繼承權公證，是指公證機關根據(jù)當事人的申請，依照有關法律規(guī)定，證明繼承人對被繼承人的財產享有繼承權的種法律行為。申辦繼承權公證有很多好處，它有利于保護公民個人財產所有權、避免不必要的家庭財產糾紛的發(fā)生，維護社會和家庭的安定團結，對促進社會主義物質文明和精神文明建設都具有重要作用。根據(jù)《中華人民共和國公證法》第二條的規(guī)定，繼承公證法律關系的主體是公證機構和當事人，相應地，繼承公證中的證明主體同樣是公證機構和當事人。

一、繼承的形式

繼承的形式有兩種，即法定繼承和遺囑繼承。1.法定繼承。是指按照法律規(guī)定的繼承人范圍、繼承順序和遺產分配份額所進行的繼承。法定繼承中的繼承人叫法定繼承人。我國繼承法規(guī)定的法定繼承人分為兩個順序。第順序：配偶、子女、父母。第二順序；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，先由第順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第順序繼承人繼承的；由第二順序繼承人繼承。2.遺囑繼承。是指按照死者生前遺囑指定的繼承人所進行的繼承。我國公民可以立遺囑將自己擁有的財產的全部或一部分，指定由法定繼承人中的一人或者數(shù)人繼承；也可以立遺囑將自己擁有的財產贈送給國家、集體或者法定繼承人以外的人。

二、當事人如何向公證處申請辦理繼承權公證

當事人申辦繼承權公證時，應向戶籍所在地或主要遺產所在地的公證處提出申請，如果涉及到不動產的繼承；則應到不動產所在地的公證處申辦。申請時應提供下列證明材料：(1)繼承人的身份證明。如居民身份證、戶口簿等。(2)申請繼承的遺產的產權證明。如房屋所有權證明、銀行存折等。(3)被繼承人的死亡證明。該證明應由被繼承人死亡時的醫(yī)院或原戶籍所在地公安派出所出具。如果繼承人已死亡，也應出具繼承人的死亡證明。(4)被繼承人的親屬關系證明和有無依靠被繼承人生活的人的證明。如繼承人所在單位人事部門出具的社會關系證明等。(5)繼承人如果委托親友或機構申請公證時，就應向公證處出具委托書。委托書一般應經(jīng)公證處公證；來自國外的委托書還必須經(jīng)所在國公證人公證和我國駐該國領事館認證。

三、如何辦理繼承權公證

(一)做好與被繼承人有關的法律事實的認定

1　被繼承人的姓名、出生年月、生前住址、死亡及死亡的日期地點必須查清。被繼承人死亡是繼承人繼承的前提之，必須查清。認為只有公安局和醫(yī)院才有權確認自然人的死亡是十分片面的。根據(jù)法律規(guī)定和公證實踐，被繼承人的死亡事實可以依據(jù)以下種或幾種證據(jù)加以確認：(1)縣級以上人民醫(yī)院出具的死亡證明；(2)殯儀館出具的火化證；(3)被繼承人生前戶籍所在地派出所出具的死亡注銷戶口證明；(4)公墓證；(5)死亡公證書；(6)法院宣告死亡判決書。繼承是從被繼承人死亡時開始。被繼承人的死亡日期是界定遺產數(shù)量、遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議生效的重要事實。死亡日期根據(jù)上述死亡證明確定。被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。根據(jù)《公證程序規(guī)則》第十四條規(guī)定“公證事項由當事人住所地、經(jīng)常居住地、行為或者事實發(fā)生地的公證機構受理”的規(guī)定，被繼承人死亡事實發(fā)生地可以成為其主要動產的公證管轄地。被繼承人的死亡地點可以根據(jù)上述死亡證明確定。

2　被繼承人的遺產的狀況。被繼承人所遺財產的購置時間、憑證頒發(fā)時間以及財產的權利狀況。遺產在共有財產之中時，必須首先查明整個財產的購置時間(可依據(jù)購房合同、購房發(fā)票確定)、憑證頒發(fā)時間與被繼承人死亡時間之間的關系，把遺產和他人財產界定清楚，否則可能產生糾紛。但應當指出的是，被繼承人生前有無債務和欠繳的稅款，在實踐中公證處是難以查清的，除非繼承人主動、如實地告知。

3　做好與訂立遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議有關的法律行為、法律文書的調查取證。

(二)做好與繼承人有關的被繼承人親屬法律關系的認定

此類調查取證的目的在于確定繼承人、受遺贈人和其他受益人的范圍。廣義的繼承人包括法定繼承人、遺囑繼承人、代位繼承人、轉繼承人、受遺贈人、轉受遺贈人。受益人包括繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，以及作為遺腹子的胎兒。應當注意的是，第一順序法定繼承人中的子女包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關系的繼子女；父母包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關系的繼父母；對公、婆盡了主要贍養(yǎng)義務的喪偶兒媳，對岳父、岳母盡了主要贍養(yǎng)義務的喪偶女婿，也視為第順序繼承人。

對被繼承人的親屬法律關系，可查閱被繼承人的人事檔案等辦法進行調查取證。重點調查以下幾個方面：(1)被繼承人的父母是否健在；(2)有無非婚生子女；(3)事實收養(yǎng)關系的確定；(4)繼父母、繼子女之間扶養(yǎng)關系的確定；(5)喪偶兒媳對公、婆或喪偶女婿對岳父、岳母是否盡了主要贍養(yǎng)義務；(6)有無繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人；(7)遺囑繼承或遺贈附有義務時，繼承人或受遺贈人是否已經(jīng)全面履行了義務；(8)繼承權以及受遺贈權的取消。

(三)辦理繼承權公證的途徑和方法

在實際辦證中大部分公證人員以“誰申請，誰舉證”作為公證工作中應當堅持的一項基本原則，但這并不排除公證處和公證人員依照職權進行的補充調查取證，而且實踐證明公證調查取證是繼承公證中的關鍵性環(huán)節(jié)，其本身就是公證人員進一步發(fā)現(xiàn)證據(jù)、審查證據(jù)的過程。

在繼承權公證日常業(yè)務中，經(jīng)常使用的途徑和方法主要有以下幾種：

(1)當事人談話筆錄。通過詢問當事人，以查明當事人及被繼承人的身份、被繼承人和已死亡繼承人的死亡情況、被繼承人的親屬關系、被繼承人生前有無遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、被繼承人的遺產憑證、繼承人是否繼承的意思表示等。

(2)證人調查筆錄。通過詢問證人，以核實被繼承人的死亡情況、被繼承人的子女、配偶、父母關系等。證人應當找不屬于繼承人或受益人的人，如可找被繼承人的同事、旁系親屬、鄰居等。

(3)單位書面證明。讓當事人提供被繼承人生前所在單位人事部門、派出所、居委會或村委會出具的被繼承人的親屬關系證明，醫(yī)院等機構出具的被繼承人死亡的證明等。(4)人事檔案摘記。通過到被繼承人生前所在單位查閱其檔案，以核實被繼承人的配偶、父母、子女關系等。

(5)電詁、傳真核實。通過電詁、傳真向

有關單位和個人核實被繼承人的死亡情況、被繼承人的配偶、父母、子女關系等，應當詳細制作電話記錄。

四、對繼承權公證的幾點想法

1　借鑒民事訴訟證據(jù)規(guī)則，盡快建立公證證據(jù)規(guī)則體系，以使繼承公證等公證調查取證程序更加嚴謹、更加統(tǒng)一。

2　在日常公證實際工作中，當涉及到需要核實被繼承人在外地的親屬關系時，為求簡便，大多采用向有關單位進行電話、傳真核實的方法，此種核實有些類似傳來證據(jù)，從證據(jù)可靠性來講，其證明力相對較弱。為彌補遠程通訊方式核實的不足，應當積極開展公證處之間的業(yè)務合作，加強委托公證調查取證工作。

3　對于當事人提供證據(jù)不足需要依靠證人證言和或電話核實定案的繼承公證案，或者當事人之間雖已發(fā)生爭議但共同選擇公證解決的繼承公證案，有條件的話，應盡量同時采用錄音、錄像工具尤其是數(shù)碼錄音機、數(shù)碼攝像機，以獲取實時記錄調查取證過程的視聽資料，佐證調查筆錄或電話記錄，使定案證據(jù)更加堅實有力。

4　通過立法，加大對作假證者的懲治力度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八十條第二款規(guī)定：“當事人或者其他訴訟參與人偽造、毀滅證據(jù)，提供假證據(jù)，阻止證人作證，指使、賄買、脅迫他人作偽證，或者對證人、鑒定人、勘驗人打擊報復的，依照《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理?！币虼耍诜ㄔ哼M行民事審判時作偽證者，輕者要受到司法強制措施制裁，重者則可能構成偽證罪或包庇罪，難逃法律的嚴懲。但是，在辦理公證過程中提供偽證者卻是最“輕松”不過的，除了被公證處查出后拒絕公證外，無須承擔任何法律后果，甚至經(jīng)常出現(xiàn)一些持偽證的不法之徒到各個公證處碰運氣，失敗了再嘗試的怪現(xiàn)象，這在繼承公證中也不罕見。

篇9

按照最新的文件規(guī)定，從2015年1月1日起，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險能不能一次性繳費15年取決于參保人的年齡。具體規(guī)定如下：

1.年齡不到45周歲的人員，不能一次性躉繳15年費用，只能逐年按規(guī)定費用繳納。

2.年齡超過45周歲（含45周歲）的人員，可以選擇逐年繳納；或者在2015年至2017年三年內（但不得超過60周歲）選擇一次性躉繳15年。對于躉繳15年的參保人，政府繳費補貼按照一檔（即60元）的標準逐年給予，并在參保人年滿60周歲時，一次性補足所差年限的繳費補貼。

3.對于2014年12月31日前已一次性躉繳15年的參保人，自2015年1月1日起逐年給予政府繳費補貼。2013年1月1日至2014年12月31日期間躉繳的，按補貼一檔即60元標準給予；2012年12月31日前躉繳的，按照就近向上確定的“繳費檔次”對應補貼標準給予。

二、那么，對殘疾人參保有哪些優(yōu)惠條件？

對于持有中華人民共和國殘疾人證、符合城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險參保條件的自愿參保殘疾人，按照個人繳費900元標準，政府為其代繳全部或部分養(yǎng)老保險費，且代繳年限不超過15年。具體規(guī)定如下：

1.享受城鄉(xiāng)最低生活保障待遇的重度殘疾人，為其代繳全部養(yǎng)老保險費。

2.未享受最低生活保障待遇的重度殘疾人和享受最低生活保障待遇的非重度殘疾人，為其代繳50%養(yǎng)老保險費。3.符合代繳條件的自愿參保殘疾人應逐年向戶籍所在地的區(qū)縣殘聯(lián)提出代繳申請并按規(guī)定辦理相關手續(xù)，否則將不予代繳，需參保人全額繳納相關年度保險費用。

三、怎么才能辦理繳費手續(xù)？

1.符合參保條件的個人應持本人《戶口簿》、《居民身份證》原件及其復印件（兩份）到戶籍所在地的行政村或社區(qū)勞動保障工作站提出參保申請，填寫《天津市城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險申報核定表》后，由戶籍所在地的街鄉(xiāng)鎮(zhèn)勞動保障服務中心辦理參保登記手續(xù)并打印《社會保險繳費通知單》。

2.符合代繳條件的自愿參保殘疾人，應先持本人《戶口簿》、《居民身份證》、《殘疾人證》、《最低生活保障金領取證》原件及復印件（一份），向戶籍所在地區(qū)縣殘聯(lián)提出代繳申請，再辦理繳費手續(xù)。

3.參保人憑打印的《社會保險繳費通知單》在當月20日之前到指定銀行繳費。指定銀行包括建設銀行、中國銀行、工商銀行、光大銀行、天津農商銀行、天津銀行、濱海農商銀行、交通銀行、中信銀行、招商銀行、興業(yè)銀行、渤海銀行、民生銀行、浦東發(fā)展銀行等。特別提示：

1）.一般參保人的年度繳費截止日期為12月20日。

2）.符合代繳條件的自愿參保殘疾人的年度繳費及代繳的截止日期為11月20日。

四、如何才能享受城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇？

參保人同時滿足以下條件可以按月領取城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇：

1.參保人具有天津市戶籍；

2.參保人年滿60周歲；

3.累計繳費年限滿15年；

4.未領取國家和天津市規(guī)定的基本養(yǎng)老保障待遇。待遇享受時間為從符合待遇領取條件的次月起開始，按月發(fā)放，支付終身。

五、如何辦理申領待遇手續(xù)？

符合上述第六條的領取待遇條件的參保人，在年滿60周歲當月，按如下流程辦理待遇申領手續(xù)：

1.參保人持本人《戶口簿》、《居民身份證》原件及復印件（2份）等材料，到戶籍所在地的行政村或社區(qū)勞動保障工作站提出領取待遇申請后，報街鄉(xiāng)鎮(zhèn)勞服中心。村（居）民委員會應在參保人達到領取養(yǎng)老保險待遇年齡時，對參保人領取資格進行不少于10天的公示。

2.街鄉(xiāng)鎮(zhèn)勞服中心應審核參保人員的年齡、繳費等情況，并將符合待遇領取條件人員的相關材料上報區(qū)縣社會保險行政部門審核養(yǎng)老金標準。

3.街鄉(xiāng)鎮(zhèn)勞服中心將相關材料報社保分中心進行復核，社保中心對參保人員的養(yǎng)老待遇進行社會化發(fā)放。

六、城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險與城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險怎樣銜接？

參保人若有城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險兩種保險，則需要在達到城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險的退休年齡時（男滿60周歲，女滿50周歲，女干部滿55周歲），做出銜接選擇，從而保證能夠正常享受一種養(yǎng)老保險待遇。

1.若選擇城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險待遇（繳費不滿15年，可延長繳費），則城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險有如下兩種方式可供選擇：

（1）參保人提出書面申請并確認終止城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險關系后，一次性將除政府補貼外的個人賬戶儲存額退還本人。

（2）將城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險個人賬戶全部儲存額并入至城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險個人賬戶，從而增加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險的退休金待遇。但同一年度內的重復繳費時段需要將該時段城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的個人繳費和集體補助退回本人。

2.若選擇城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇，則城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險也有如下兩種方式可供選擇：

（1）參保人在滿足城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇申領年齡時（男女均年滿60周歲），提出書面申請并確認終止城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險關系后，一次性將城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險的個人賬戶儲存額支付給本人。

（2）將城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險個人賬戶全部儲存額并入至城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險個人賬戶，從而增加城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇。同時參加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險的繳費年限合并計算為城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的繳費年限。但同一年度內重復繳費時段需要將該時段城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的個人繳費和集體補助退回本人，且重復繳費年限不能重復累計計算。

七、參保人出國或死亡，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險怎么處理呢？

1.參保人遇到如下情況時，可按規(guī)定終止并解除城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險關系：

（1）參保人未享受城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇死亡的，其個人賬戶儲存額依法繼承。

（2）參保人出國（境）定居且取得外國國籍（或境外永久居留權）的，個人賬戶儲存額返還本人。

（3）領取城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇人員死亡的，從死亡次月起停止支付養(yǎng)老金，個人賬戶儲存余額依法繼承。

2.對應上述情況，需準備如下材料辦理相關繼承和清算手續(xù)：

（1）死亡:其家屬在2個月內向行政村或社區(qū)勞動保障工作站申報，醫(yī)院出具并由公安機關確認的參保人員死亡證明，或公安機關出具的戶籍注銷證明；司法部門出具的宣告死亡證明。

（2）未領取養(yǎng)老保險待遇參保人死亡:其家屬除提供1項所述資料外，還需提供指定受益人或法定繼承人的戶口簿、居民身份證原件和復印件，能夠確定其繼承權的法律文書、公證文書或公安機關及鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、村（居）委會等部門出具的有關證明材料等。

篇10

摘要：本文敘述了化隆縣小型農田水利工程點多面廣，而且工程形式多樣，管護好工程，使其發(fā)揮應有的效益是保障人民的正常生產和生活的關鍵的理念。

關鍵詞：農田　小型　水利　建設

小型農田水利建設是農業(yè)發(fā)展的最基礎的條件，是實施農業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關鍵，化隆縣小型農田水利工程點多面廣，而且工程形式多樣，管護好工程，使其發(fā)揮應有的效益，是保障人民的正常生產和生活的關鍵。

一、目前化隆縣小型農田水利工程建設存在的問題

小型農田水利工程是指為了解決耕地灌溉和農村人畜飲水而修建的田間灌排工程、小型灌區(qū)、灌區(qū)抗旱水源工程、小型水庫、塘壩、蓄水池、水井、引水工程和中小型泵站等。

了解我們在農田水利建設和管理存在的問題，將促使我們進一步去思考如何在工程建設和管理中加強監(jiān)管、健全體制去解決這些問題，讓我們的水利建設變成真正的陽光工程、便民工程。

二、全面加強對在建農村水利工程建設的監(jiān)管力度

要做到工程建設規(guī)劃合理、施工有質、管理有度，必須要有一套完善的工程建設管理制度同時組建一個完整的質量監(jiān)督體系，自上而下，齊抓共管，才能保證工程建設過程透明，質量過硬，經(jīng)得起考驗。

1　建立管理機制，完善建設程序，提高科學管理水平。農村中小型農田水利工程內容廣泛，實行統(tǒng)一管理，合理規(guī)劃布局，完善建設程序，根據(jù)先申請規(guī)劃審批，再建設施7-,后驗收交付使用的原則進行，廣泛宣傳，科學管理，使各地農村中小型水利工程建設不斷往規(guī)范有序方面發(fā)展。

2　建立農田水利建設規(guī)劃審批制度。規(guī)劃是水利工程建設的前提，是搞好工程建設、合理利用資源，使工程發(fā)揮更大效益的基礎依據(jù)。民和縣近幾年結合實際情況，正在認真編制《化隆回族自治縣水利發(fā)展“十一五”規(guī)劃》。為此，要求地方如打井、建壩、攔河、修渠、排水等，首先申報，對工程地點、規(guī)模、投工、投資計劃等，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))水管站報上級水行政主管部門審批實施。

3　嚴格設計資質證制度和工程招投標制度。

4　建立施工準入證制度和實行工程監(jiān)理制度。施工準入證是指具有一定的水利施工技術和條件，達到一定的施工管理水平的施工企業(yè)才能準許其進行水利工程施工的一種制度。以取得水利施工準入的企業(yè)，必須具備一定的技術人員、生產設備和有一定實踐經(jīng)驗的施工人員為標準確定施工準人證由省水行政主管部門發(fā)放并檢審：在工程進入施工階段，質監(jiān)單位配備一定數(shù)量的質監(jiān)員施工單位的技術員隨時配合質監(jiān)員對工程各個部分進行檢測，填寫檢測記錄，特別是對影響工程質量的主要材料，如設備、水泥、鋼材、試塊等能驗證和影響工程質量的材料，雙方共同到有關權威部門做鑒定，才能作為保證資料、必備資料和安全資料匯入施工檔案，為綜合驗收和今后工程管理檢驗提供可靠真實依據(jù)。

5　建立竣工驗收備案制度和實行嚴格獎懲制度。在工程竣工后，建設單位要以竣工報告形式報請上級水行政主管部門進行驗收。同時施工單位也要報經(jīng)甲乙雙方共同簽字蓋章的施工保證資料和必備資料，匯總的真實完整資料一套備案。地區(qū)縣水務局根據(jù)竣工報告和施工資料，組織有關設計、質監(jiān)和相關單位的技術人員與建設單位和施工單位，對工程進行全面驗收，通過聽取報告、查詢資料、檢測實體、細查局部的程序對所建工程驗收，做出該工程的綜合評定意見，所有未經(jīng)驗收的工程不準交付使用和結算工程款項：加強農田水利工程建設管理，嚴格按建設程序施工，提高工程質量，對年內新建工程項目進行評優(yōu)，對被評為“優(yōu)質工程”的憑驗收證明兌現(xiàn)一定的獎勵，同時加強宣傳，形成一種狠抓工程建設質量的良好社會風氣，對未按建設程序施工的，根據(jù)有關法律法規(guī)并報相關智能部門進行處罰，并通報批評和備案，特別是不按有關規(guī)范施工造成施工質量不合格的豆腐渣工程，嚴厲打擊，決不手軟。

三、全面加強對現(xiàn)有水利工程的使用管理和維護

“百年大計質量第一”，優(yōu)質合格的水利工程的建設完成，為農業(yè)生產和人民日常生活奠定了一個良好的基礎：但是，要使其長期充分地發(fā)揮其經(jīng)濟效益，作為以后水利工程建設起到一個參照示范的作用，加強對已有工程的使用管理和維護就顯得尤為重要。

1　安全管理。安全管理的首要是加強《水法》的宣傳，在防止水利工程受到洪水等自然災害的侵襲的同時，也要防止少部分惟利是圖的人為破壞：其次是工程建設沒有主次，每個環(huán)節(jié)都很重要，特別是工程配套設施的建設質量一定要保證，如小型水庫的泄洪口等。

2　內業(yè)資料管理。關于工程管理的標準、規(guī)定、法律等資料必須齊全：設計圖紙及文件、施工記錄、檢測結果、竣工驗收報告等應立項建檔；工程建設中出現(xiàn)的問題及解決的結果以及工程管理的各項檢查記錄資料也應當妥善保存。

3　工程設施管理。對小型水利工程設施，等級造冊繪制工程分布圖分類進行排列，對重點工程實施掛牌，設專人重點管理，落實目標責任制，確保已有工程項目特別是重大型項目的設施管理安全。